Propos introductifs

1Comment mener une politique dont l’objet ignore le concept de frontières nationales ou politiques ? Comment, dans le cadre tout particulier d’un fédéralisme souvent très pragmatique, voire défensif1, des problèmes à dimension sinon globale, du moins transfrontière, peuvent-ils être adéquatement adressés ? Au-delà d’une norme émanant de l’Etat ou, plus largement, des autorités publiques qui le composent, d’autres types d’action normative, à vocation plus pragmatique et de nature plus flexible et adaptable, seraient-elles à même de pallier le manque d’effectivité et la pesanteur des règles classiques ? Le droit belge de l’environnement fait face à ces questionnements depuis les débuts de sa régionalisation et l’émergence de nouvelles formes de normativité2, si elle offre d’intéressantes opportunités dans un cadre fédéral coopératif, n’est pas sans entraîner davantage de complexification.

2La compétence réglant la conservation de la nature, y inclus la gestion des forêts publiques, a été confiée aux Régions dès 1980. La régionalisation cet ensemble de compétences a débouché sur plusieurs types de difficulté d’articulation voire, de dysfonctionnements affectant certaines politiques de coopération, dont le droit de l’environnement n’est en réalité qu’un exemple emblématique3. L’action coopérative des trois régions en matière forestière fait en effet l’objet de difficultés liées à son champ d’application matériel : un même espace boisé est en effet susceptible de relever simultanément de la compétence de plusieurs entités. C’est, comme nous le verrons, le cas unique de la Forêt de Soignes, dont l’étendue chevauche les régions bruxelloise, flamande et wallonne : en effet, 56% du massif sonien sont gérés par la Région flamande, 38% sont gérés par la Région de Bruxelles-Capitale et 6% par la Région wallonne. La régionalisation des compétences en matière de protection forestière et de conservation de la nature n’a pas manqué de donner lieu à l’adoption d’instruments ad hoc, dont la normativité ne peut être clairement établie.

3En effet, aux côtés – ou en marge4 – des législations et réglementations prévoyant une obligation de concertation, ont été récemment adoptés des instruments que nous qualifierons, au long de la présente contribution, de « soft law », et que la doctrine francophone qualifie également de « droit souple »5. À l’aide de réflexions tirées de la théorie du droit, et particulièrement, de la classification pensée par Isabelle Hachez distinguant différents types de normes « souples », nous tenterons une meilleure compréhension du jeu interrégional gouvernant la gestion de l’espace sonien; l’application de ces réflexions théoriques plus spécifiquement aux accords de coopération nous permettra d’identifier la nature du dernier instrument adopté en la matière. Ce cas d’étude se prête particulièrement bien à l’exercice théorique, dans le sens où il se caractérise notamment par un usage notable de normes de droit souple, elles-mêmes articulées avec des normes de droit contraignant. C’est cet exemple pratique de « jeu de va-et-vient » entre règles contraignantes classiques et soft law dont nous nous servirons afin de développer des réflexions portant sur la nature de la coopération interrégionale. Comme nous le verrons, la nature des instruments adoptés dans le cadre de la gestion coopérative de la Forêt de Soignes suscite une série de questionnements, dans un contexte national décrit par certains comme se contractualisant toujours plus. Ainsi, peut-on les qualifier de « normes juridiques » ? L’effectivité de telles normes6 s’est-elle révélée plus conclusive que celle dont ont été revêtus les instruments normatifs classiques7 adoptés par le législateur selon les procédures prévues par le droit positif ? Sont-elles à même, au vu de leur libellé programmatique, de produire des effets au sein de l’ordre juridique belge ? Quelles interactions entretiennent-elles avec les normes juridiques classiques adoptées par le législateur régional ? Ce sont de telles interrogations que soulève la présente contribution : la matière est en effet caractérisée par l’enchevêtrement de normes revêtant des degrés différents de normativité, comme autant de masques que porterait l’acteur public régional, qu’il changerait selon les besoins et l’évolution de la gestion sonienne.

4Suivant ces réflexions, la présente contribution sera structurée en deux parties principales. Seront dans un premier temps examinés quelques exemples de législations régionales qui trouvent à s’appliquer à la gestion de la Forêt de Soignes, et ne revêtant pas un caractère uniforme ; ce premier point mettra en évidence l’impérieuse nécessité d’une coopération réellement efficace (1). La deuxième partie mettra quant à elle l’accent sur les différentes formes de coopération que les exécutifs et législateurs régionaux ont mis en place afin de remédier à l’apparent manque d’effectivité affectant les normes contraignantes classiques : cette seconde partie se composera non seulement d’une présentation des instruments de concertation adoptés, mais également des développements théoriques ébauchés ci-dessus (2).

1. Législation et réglementation environnementale : de nettes divergences issues du processus de fédéralisation

5Alors que la Forêt de Soignes fait l’objet, dès le début du 20^ème siècle, de préoccupations relatives à sa préservation8, ce n’est qu’en 1959 que le premier arrêté de classement est pris par le Gouvernement fédéral9. En 1980, la matière de la conservation de la nature est confiée aux Régions10 ; plus tard, en 1993, celles-ci se voient contraintes par le législateur spécial de se concerter avant de légiférer concernant les forêts situées sur le territoire de plus d’une Région11.

6Cela n’a toutefois pas empêché le développement de trois corps législatifs et réglementaires distincts émanant des trois ordres juridiques régionaux. Comme nous le verrons, l’application encore inégale des différents droits régionaux donne lieu à des situations pour le moins cocasses. Pour ne donner que quelques exemples préliminaires, la cueillette des champignons est autorisée en Flandre, mais non à Bruxelles et en Wallonie ; les propriétaires de chiens ont l’obligation de les tenir en laisse en Régions wallonne et flamande, mais pas à Bruxelles ; les conditions d’accès à l’espace forestier diffèrent d’une région à l’autre12. Un autre exemple, plus pragmatique encore : lors d’un jour de tempête, les Régions flamande et bruxelloise interdisent aux piétons la portion de Forêt sonienne, ainsi que la circulation automobile sur les routes jouxtant celle-ci, ce qu’omet de faire la Région wallonne. Davantage susceptibles de porter à conséquence, les règles auxquelles sont soumis les propriétaires privés relativement à l’intervention, sur leur domaine, de la puissance publique, diffèrent d’une région à l’autre. Les exemples de divergences sont nombreux, et leurs conséquences non-négligeables dans le cadre de la gestion quotidienne de la Forêt de Soignes.

7L’objet du présent point est de mettre en évidence le caractère indispensable des mécanismes de coopération en la matière, fussent-ils contraignants, souples ou hybrides. Nous débuterons par un bref descriptif exposant les principes généraux réglant la régionalisation des compétences environnementales et leurs conséquences en termes de concertation13 (1.1). Suivra un exposé de quelques exemples des divergences fondamentales persistant entre les législations régionales respectives en matière de conservation de la nature et de protection forestière (1. 2).  

1.1. Une obligation légale de concertation en matière forestière : le résultat original du processus de fédéralisation

8L’essentiel de la compétence environnementale est attribué14 aux Régions dès la première réforme de l’Etat en 1980. Les réformes successives en la matière ont surtout visé à des ajustements et adaptations à l’intégration européenne et à des ajustements ponctuels relevant de la légistique15. La matière de la gestion forestière, compétence dévolue aux régions depuis le début du processus de fédéralisation, présente une série de difficultés liées à l’application uniforme de différents régimes juridiques régionaux. Bien évidemment, de telles difficultés sont inhérentes à plusieurs pans du droit de l’environnement, dont l’objet n’est pas circonscrit géographiquement et s’étend au-delà des frontières politiques, qu’il s’agisse de frontières étatiques ou intraétatiques.  Cependant, et cela est tout à fait unique en droit belge de l’environnement, la loi spéciale de réformes institutionnelles (ci-après « LSRI ») du 8 août 1980, texte fondateur guidant la réforme de l’Etat belge, impose très tôt aux exécutifs et législateurs régionaux une nette obligation de coopérer en la matière.

9En effet, l’article 6, §2, 1° de la LSRI, impose aux Régions de se concerter concernant les « dispositions spécifiques relatives aux forêts situées sur le territoire de plus d’une région ». La loi n’indique ni la forme que doit prendre une telle concertation, ni l’objet précis de cette obligation. En 1996, la Cour constitutionnelle belge rend cependant un arrêt intéressant relativement à cette disposition16 :  elle estime à cette occasion que les « dispositions spécifiques » visées par l’article 6 de la LSRI « sont […] les dispositions régionales appelées à être appliquées à des bois et forêts qui dépassent les limites de la région qui les édicte »17. Ainsi, chaque Région adoptant une mesure ne visant pas explicitement une forêt transrégionale mais s’y appliquant indirectement, a l’obligation de respecter l’impératif fixé par la loi spéciale, et les politiques visant ces types d’espaces doivent être menées de concert.

10La seconde partie de la présente contribution fera état des mécanismes mis en place pour satisfaire à cette obligation et aux contraintes effectives engendrées par la gestion commune d’un espace naturel.

1.2. Symptômes d’une coordination déficiente : les divergences affectant l’effectivité des législations régionales

11Malgré l’obligation imposée par la LSRI, une série de législations et de réglementations relatives à la Forêt de Soignes a été développée indépendamment par les trois Régions concernées. Un examen exhaustif des législations et réglementations encadrant la gestion de l’espace sonien se révèlerait d’une trop grande ampleur et mériterait à lui seul qu’on lui dédie un ouvrage. C’est pourquoi nous nous concentrerons sur deux exemples de législations régionales incohérentes particulièrement marquantes : celle relative à la conservation de la nature d’une part (1.2.1), celle posant les bases du droit forestier d’autre part (1.2.2).

1.2.1. La conservation de la nature : entre hétérogénéité et contradictions

12La première législation visant expressément la conservation de la nature fut adoptée par le Parlement belge en 197318, alors-même que la Belgique commençait à peine à se diriger vers la fédéralisation, avec la – alors récente – création des . Cette législation, bien que modifiée par décrets19 successifs à la suite de la régionalisation des compétences environnementales20, est restée d’application en Région wallonne. Pour sa part, la Région de Bruxelles-Capitale a adopté une ordonnance réglant la matière en 201221, à l’instar de la Région flamande, qui s’en était munie quinze ans auparavant22. Au vu du laps de temps écoulé entre l’adoption de chacun de ces régimes législatifs, ceux-ci diffèrent fortement l’un de l’autre, notamment en ce qui concerne les activités interdites sur le territoire de la Forêt de Soignes ou encore, le statut de telle ou telle portion de celle-ci.

13La liste de faits et activités interdits en zone de réserve naturelle illustre parfaitement une telle disparité. En effet, alors que la Région de Bruxelles-Capitale dresse une liste de vingt-neuf interdictions et restrictions, le décret flamand n’en interdit quant à lui que douze, et la Région wallonne… quatre. Ainsi n’est-il pas interdit, en Région wallonne, d’utiliser et d’entreposer des pesticides en forêt, alors que la Région flamande en interdit l’utilisation sans en interdire l’entreposage ; tant leur utilisation que leur entreposage sont formellement proscrits en Région de Bruxelles-Capitale. De même, seule la législation bruxelloise interdit l’utilisation et l’entreposage d’huiles, minérales ou synthétiques, de liquides inflammables, de produits pharmaceutiques ou des produits dangereux. De tels exemples sont légion23.

14L’on constate également d’importantes disparités concernant le classement de portions de la Forêt de Soignes en réserves naturelles ou forestières. La Région de Bruxelles-capitale a procédé, en 199224 et en 199825, au classement de six portions du territoire sonien sis sur son territoire en réserves ; les deux autres Régions n’ont quant à elles procédé à aucun classement relativement à la partie du massif se trouvant sur leurs territoires respectifs. Ces importantes différences de statut – car le classement d’une zone en réserve naturelle ou forestière implique bien entendu une protection accrue de l’espace concerné et de la biodiversité qui s’y développe – sont regrettables concernant l’ensemble de l’espace sonien ; elles touchent en outre particulièrement les zones se trouvant à cheval sur le territoire de deux régions, l’une ayant procédé au classement, l’autre non26. Notons à cet égard que, sans conférer à l’ensemble de l’espace sonien le statut et la protection découlant du classement en réserve forestière ou naturelle, les arrêtés adoptés par suite des directives européennes Natura 2000 atténuent quelque peu ces disparités. L’appellation Natura 2000 recouvre un réseau européen formé par la désignation, effectuée par chaque Etat membre, de zones présentant un intérêt écologique majeur. À l’origine de la construction de ce réseau se trouvent deux directives, la « Directive Oiseaux »27  et la « Directive Habitats »28. A la suite de leur transposition en droit interne, les deux directives imposent respectivement aux Etats membres de désigner des zones de protection spéciale et des zones spéciales de conservation par le biais d’un classement en zone Natura 2000. Le but de ces deux directives est donc que soit établi par les Etats membres, sur l’ensemble du territoire de l’Union, un réseau d’aires protégées cohérent, dont le régime de protection permet le maintien ou le rétablissement d’espèces au sein des habitats concernés29. À ce jour, seuls les gouvernements bruxellois et wallon ont procédé au classement de leur portion de forêt sonienne en site Natura 2000, et ce très récemment30. Le manque de coopération en la matière est pour le moins flagrant.

15Quant aux dispositions relatives à la protection des espèces et les interdictions et obligations y afférentes, elles sont également très variables d’une région à l’autre.  La législation bruxelloise, la plus récente, est à nouveau bien plus complète que celle des régions voisines. En outre, les possibilités de déroger aux dispositions protectrices des espèces animales et végétales sont sensiblement différentes31. Ici aussi, l’on constate les résultats du déficit de coopération en la matière, le concept de « frontière politique » étant étranger tant aux espèces animales et à leurs déplacements migratoires qu’à la délimitation de leur habitat naturel32.

16Les deux exemples qui précèdent nous donnent un premier aperçu des disparités existant entre législations régionales concernant la conservation de la nature. De telles disparités ne posent aucun problème de constitutionnalité dans le cadre de la Belgique fédérale, du fait de l’indépendance dont y bénéficient les entités fédérées pour régler les matières qui leur ont été attribuées33. L’on peut toutefois se demander si de telles politiques, menées sur base de dispositifs présentant tant de différences sont réellement susceptibles de favoriser la gestion uniforme de l’espace naturel.

1.2.2. Droit forestier : interdictions hétéroclites et champ d’application hétérogène

17La matière relative à la conservation de la nature ne constitue cependant pas le seul exemple de disparité législative rendant la coopération difficile. Le droit forestier présente aussi une importante hétérogénéité. En effet, alors que la Région wallonne a adopté en 2008 un décret établissant le nouveau code forestier, et que la Région flamande avait, dès 1990, édicté sa propre réglementation en la matière, la Région de Bruxelles-Capitale en est restée à l’application du Code forestier de 185434, ce qui n’est pas sans engendrer de notables différences. Le Code forestier wallon comprend par exemple les dispositions relatives aux infractions commises en forêt ainsi que les sanctions y attachées ; la loi de 1854 renvoie, pour ce qui concerne la Région de Bruxelles-Capitale, à l’ordonnance du 25 mars 199935, celle-ci prévoyant une liste bien moins détaillée que celle mise en place par le décret de 2008 en Région wallonne36. Certaines interdictions s’appliquent au sein d’une région donnée et sont parfois inexistantes une fois passée la frontière, dont les limites ne sont marquées par aucune signalétique37. Il en est ainsi, par exemple, de l’obligation – ou non – pour le promeneur de tenir ses animaux domestiques en laisse38, ou encore de l’interdiction – ou non – d’utiliser des véhicules à moteur en dehors des voies prévues à cet effet39.

18Les exemples qui précèdent mettent nettement en évidence les conséquences parfois déconcertantes de l’absence de concertation caractérisant l’élaboration de la politique de gestion sonienne. En effet, alors qu’une structure fédérale est souvent caractérisée par une certaine « interdépendance entre le droit imposé et le droit négocié »40, la matière de la gestion forestière semble en faire défaut.  Malgré cela, seuls deux instruments ont été adoptés en dix ans, le second seulement très récemment : le Schéma de structure pour la Forêt de Soignes, suivi par l’accord de coopération concernant la création de la Fondation Forêt de Soignes, forment en effet les bases de la coopération interrégionale en la matière et présentent, nous le verrons, d’étonnantes caractéristiques.

2. Les instruments de coopération interrégionale et leurs effets : mutation et métissage du jeu coopératif fédéral

19La gestion coopérative de la Forêt de Soignes revêt un caractère, sinon erratique, pour le moins instable et inconstant. En effet, les initiatives prises par les autorités publiques régionales visant la coopération interinstitutionnelle manquent pour l’heure de constance et sont caractérisées par l’absence de coordination.

20En effet, les Régions ont longtemps peiné à mettre en place un cadre normatif efficace, dont la nature juridique serait véritablement adaptée à la diversité des acteurs concernés41 et à l’aspect transfrontière des défis à adresser. Cela dit, elles ont assez tôt fait d’emprunter une voie d’action normative s’émancipant du cadre étatique officiel et la Forêt de Soignes se voit ainsi faire l’objet, depuis une quinzaine d’années, d’initiatives à caractère coopératif essentiellement menées par le biais de normes échappant aux « règles du jeu » classiques présidant la concertation interinstitutionnelle. En effet, bon nombre de mécanismes de coopération et de coordination mis en place se trouvent revêtir un caractère programmatique et souple, aucune disposition contraignante ne présidant à leur application effective.

21Prenant, à l’instar de nombreux théoriciens et philosophes du droit, le contrepied d’une doctrine iuspositiviste classique, la présente analyse se propose d’examiner les instruments organisant la coopération interinstitutionnelle concernant la gestion du massif sonien usant d’une clef de lecture théorique guidée par les réflexions pluralistes – et post-pluralistes – relatives à la nature de la norme de droit. Les développements qui suivent consistent tout d’abord en l’examen des deux instruments de concertation adoptés sur base de l’obligation prévue par la loi spéciale de réformes institutionnelles (2.1), à la suite de quoi nous tenterons une explication de la nature juridique des règles gouvernant le jeu coopératif belge en la matière, ainsi qu’une analyse de l’impact de telles règles du jeu sur l’ordre juridique belge. Cela nous mènera à l’exposé du cadre théorique détenant un potentiel explicatif idoine à la compréhension du phénomène juridique étudié (2.2).

2.1. Les récents développements de l’ordre coopératif belge en matière forestière : du schéma de structure à l’accord de coopération

22La description qui suit a pour but de donner au lecteur un aperçu de la scène coopérative belge en matière forestière, des mécanismes qui la composent, mais aussi des lacunes dont elle est affectée. Sont ainsi examinés successivement ci-après le Schéma de structure pour la Forêt de Soignes, instrument à caractère essentiellement programmatique (2.1.1), et l’accord de coopération établissant la Fondation Forêt de Soignes, récemment conclu par les trois exécutifs régionaux (2.1.2).

2.1.1. Le Schéma de structure interrégional, le Comité de concertation et les plans de gestion de la Forêt de Soignes : une claire insuffisance des instruments de coopération à caractère programmatique

23Le Schéma de structure interrégional de la Forêt de Soignes42, adopté en 2008, consiste en un instrument de type programmatique : si l’on consulte les – presque – deux-cents pages de ce document, l’on observe en effet que le libellé des prescriptions y contenues sont relativement vagues et peu contraignantes pour les acteurs impliqués et les destinataires de l’instrument – à savoir principalement, les divisions régionales chargées de la protection de la nature et les autorités locales concernées.

24Le Schéma de structure constitue un élément essentiel de la coopération interrégionale relative au massif sonien. Cet instrument, auquel se réfèrent parfois les exécutifs concernés lors de l’adoption de mesures législatives ou réglementaires concernant la Forêt de Soignes43, vise non seulement à développer une vision commune de l’avenir du massif, mais également à énumérer une série de mesures destinées à mettre en œuvre ces orientations. Fait intéressant, cet instrument a été élaboré par une société anonyme de consultance et réalisation de projets en matière environnementale44 : c’est donc par le biais d’un acteur privé45 que les trois exécutifs régionaux ont répondu à l’impératif de coopération caractérisant la gestion du massif sonien.

25Le Schéma de structure de la Forêt de Soignes contient notamment un résumé du contexte planologique, un inventaire des diverses espèces animales et végétale peuplant l’ensemble de l’espace sonien et une description des infrastructures et activités s’y menant ; à la suite de ces point plutôt descriptifs se trouve une partie à caractère davantage prescriptif. Cette dernière partie contient une stratégie de gestion commune, le développement de principes relatifs à cette gestion coopérative et, enfin, les actions à mettre en place afin de la réaliser, classées par ordre de priorité. Il s’agit, par exemple, de mesures liées au renforcement du réseau écologique, au drainage d’eaux usées, à l’aménagement récréatif de l’espace forestier ; il s’agit également d’« actions coordinatrices »46. Ces dernières revêtent, selon les auteurs du Schéma de structure, un degré de priorité très élevé47 ; notamment, elles ont trait à l’établissement d’un bureau commun de projet, la définition commune du statut de la Forêt de Soignes et la maîtrise concertée des espèces exotiques invasives. La réalisation de chaque mesure est confiée à un ou plusieurs exécutif(s) particulier(s), chargé(s) de son application selon la zone géographique concernée48.

26Malgré le caractère central de cet instrument et son rôle dans la poursuite d’une coopération interrégionale efficace, une certaine réticence persiste quant à la mise en œuvre des orientations et mesures de gestion qu’il préconise. En effet, la déclaration d’intention signée par les trois ministres en charge de la conservation de la nature le 10 novembre 2008, juste après l’adoption du Schéma de structure, n’a été suivie d’aucun effet concret. Basée sur le Schéma de structure et dans le cadre de sa mise en œuvre, l’adoption d’un « modèle de concertation » sous forme d’un Comité de concertation pour la Forêt de Soignes fut ensuite annoncée par les trois exécutifs le 30 avril 2012 au sein d’un accord de coopération49, qui ne fut pas ratifié par les parlements régionaux50 et ne donna lieu à l’adoption d’aucune mesure coordinatrice, les trois régions continuant d’agir indépendamment l’une de l’autre. En effet, la structure instituée en 2012, censée réunir les représentants des trois gouvernements régionaux et les représentants des collectivités locales impliquées, ainsi que des acteurs émanant de la société civile51, n’a été la source, depuis sa création, d’aucune décision ni mesure visant la gestion coopérative de l’espace sonien52.

27Le Schéma de structure prévoit par ailleurs l’adoption d’un « plan de gestion » par chacune des trois régions, destiné à fixer les mesures qu’elles doivent adopter afin d’exécuter les prescriptions y contenues. Dix ans après, deux des trois plans de gestion ont été adoptés53. Ces instruments étant interdépendants pour que survienne leur application effective54, aucune mesure y contenue n’a pu être mise en œuvre à ce jour.

28Conclu en février 2018, l’accord de coopération destiné à mettre en place une structure originale chargée de la mise en œuvre du Schéma de structure constitue une tentative de pallier de telles lacunes.

2.1.2 L’accord de coopération instituant la Fondation Forêt de Soignes : après la contractualisation du jeu coopératif, vers une « privatisation » de la coopération interinstitutionnelle belge ?

29Le phénomène toujours plus prégnant de contractualisation du droit public belge, caractérisé par le recours à une production normative de type contractuel dans le cadre, notamment55, de la coopération interinstitutionnelle, a déjà fait l’objet d’une série de travaux56. Alors que la pratique de l’accord de coopération a été décrite comme « oscill[ant] entre la figure du contrat57 et les normes […] quasi-constitutionnelles »58, le recours à une fondation de droit privé – la Fondation Forêt de Soignes – dans le cadre de la coopération belge semble aller plus loin encore, et tendre vers la création d’acteurs ad hoc dans la construction du dialogue interinstitutionnel.

30C’est de l’accord de coopération instituant ce nouvel acteur que traitera le présent point. Il nous semble néanmoins judicieux de nous arrêter tout d’abord sur la nature juridique d’un tel instrument dans le contexte fédéral belge (2.1.2.1). Nous commenterons ensuite la mise en place de la Fondation Forêt de Soignes, appelée à relayer l’acteur régional en matière de coopération forestière (2.1.2.2).

2.1.2.1 L’accord de coopération dans le contexte fédéral belge : une forme de concertation « en marge » du droit public positif

31L’accord de coopération tient une place toute particulière au sein de la hiérarchie des normes belges. Une série de réflexions récentes mettent en lumière la nature et le rôle tout particuliers de tels instruments. Le plus souvent négociés et conclus par les instances exécutives des entités concernées, ils doivent, selon les cas, être ratifiés ou non par les organes législatifs correspondant 59. D’autre part, la force contraignante des dispositions y contenues vis-à-vis de leurs signataires ne revêt pas un caractère évident60 ; de même, le statut des juridictions chargées de trancher les conflits naissant d’un accord de coopération est pour le moins incertain.

32L’article 92bis de la LSRI du 8 août 198061 autorise les acteurs du jeu fédéral belge à conclure entre eux des accords portant notamment sur « la création et la gestion conjointe de services et d’institutions communs, sur l’exercice conjoint de compétences propres, ou sur le développement d’initiatives en commun »62. Un accord de coopération conclu au sein de l’ordre juridique belge peut soit viser la coopération matérielle ou procédurale, soit revêtir une mission « organique » : dans ce cadre, de nombreux accords de coopération ont visé la création d’institutions communes63 et chacun des acteurs du jeu fédéral est susceptible de prendre part à la conclusion d’accords de coopération64.

33L’article 92bis porte une condition générale, que nous pourrions qualifier « condition de juridicité »65 relativement simple et explicite afin que l’accord de coopération puisse sortir ses effets : ce dernier doit être « négocié et conclu par l'autorité compétente ». Le rôle de l’exécutif concerné est central en la matière, dans le sens où c’est à lui que la pratique belge confie la négociation et la conclusion de l’accord – bien que l’article 92bis n’interdisent pas aux parlements nationaux de ce faire. Par ailleurs, les accords portant sur des matières réglées par la loi ou le décret ou susceptible de grever l’Etat ou les entités fédérées parties à leur conclusion ou de lier les Belges individuellement, doivent recevoir un assentiment législatif. Le second critère, relatif à l’incidence budgétaire pour les parties contractantes, limite grandement la possibilité pour les gouvernements concernés de conclure un accord de coopération qui ne recevrait ensuite aucun assentiment législatif. En effet, ce n’est qu’exceptionnellement qu’un accord de coopération ne grève pas les finance des entités qui y sont parties66. Or, un nombre toujours croissant d’accords de coopération ne sont suivi d’aucun assentiment législatif67, ce alors qu’une telle étape est requise pour leur entrée en vigueur. Le danger d’une telle pratique, actuellement prisée par les exécutifs, est évidemment que l’instrument ne puisse sortir totalement ses effets. Cela aurait alors pour conséquence, comme ce fut déjà le cas, l’annulation d’actes exécutifs pris en exécution d’un tel accord non-ratifié68.

34Le statut juridique de l’accord de coopération, sa force contraignante, son effectivité et sa place dans la hiérarchie des normes sont encore aujourd’hui sources de nombreuses interrogations et réflexions. Malgré l’important travail de doctrine qui y est déjà consacré69, il est impossible d’y apporter une réponse univoque70.

2.1.2.2. L’accord de coopération sur la Forêt de Soignes : un glissement de compétences inavoué

35L’accord de coopération conclu le 26 février 2018 entre la Région flamande, la Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale et approuvé par la Conférence Interministérielle de l’Environnement71 a pour objet la création d’un organe chargé de la gestion conjointe de la Forêt de Soignes, sous la forme d’une fondation privée doté de moyens financiers. Etant donné que cet accord de coopération grève le budget des parties contractantes72, l’assentiment législatif des parlements régionaux s’imposait : les trois parlements régionaux ont procédé à l’adoption des normes d’assentiment très récemment : en effet, le Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale a adopté son ordonnance d’assentiment en date du 29 mai 2018. Les Parlements flamand et wallon y ont procédé tour à tour le 7 et le 8 juin 2018.

36L’objet de cet accord est des plus clairs. D’après son article 3, et selon  les discussions menées le 30 octobre 2015 au sein du Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale, la « Fondation Forêt de Soignes sera chargée de mettre en œuvre les objectifs du Schéma de Structure de la Forêt de Soignes »73. La très récente conclusion de l’accord de coopération, les décrets (flamand et wallon) l’ordonnance (bruxelloise) d’assentiment, ainsi que l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat (ci-après « SLCE »)74 nous éclairent sur le rôle, les missions et le statut dont est dotée cette structure, ainsi que sur certaines modalités futures de coopération.

37Cette entité, bien que s’agissant d’une personne morale de droit public75, est créée sous forme de fondation privée. On aurait pu supposer, au vu des objectifs qui seront poursuivis par celle-ci, qu’elle eut plutôt pris la forme d’une fondation d’utilité publique et non d’une fondation privée76 – la différence essentielle entre ces deux types de structures résidant dans le fait que la première doit, à l’inverse de la seconde, impérativement poursuivre un « but philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel »77, sans possibilité qu’un autre but principal ne soit défini dans ses statuts. L’on peut, au vu des objectifs poursuivis par la future « Fondation Forêt de Soignes », s’interroger sur un tel choix78. Les instruments législatifs d’assentiment ne le justifient pas de façon satisfaisante : seul l’avis de la SLCE nous éclaire à cet égard, affirmant qu’il est du libre choix du législateur décrétal de « faire usage de techniques de droit public comme de droit privé »79 lors de la mise sur pieds d’établissements, de services ou d’entreprises remplissant des missions relevant de compétences régionales. Des considérations pratiques auront sans doute guidé un tel choix, la procédure à suivre pour la création d’une fondation privée étant moins lourde que celle à respecter lors de la création d’une fondation d’utilité publique.

38Le principal objet de cette fondation consistera en la mise en œuvre des dispositions programmatiques contenues dans le Schéma de structure pour la Forêt de Soignes. À cet effet, un administrateur est nommé par les trois régions, « chargé de par sa fonction de la gestion effective de la Forêt de Soignes»80, ce qui pose question. En effet, le texte du projet d’accord de coopération dispose cependant, de manière quelque peu contradictoire, que la Fondation ne se substitue en aucune façon aux Régions à cet égard81 : sans doute les exécutifs régionaux souhaitent-ils se réserver une possibilité d’agir, ce même après l’institution de la Fondation Forêt de Soignes82. Il n’en reste pas moins que sa mission principale – la mise en œuvre du Schéma de structure – constitue un point essentiel de la gestion et n’est à présent plus dévolue à l’acteur public régional : à cet égard, rappelons83 que le Schéma de structure interrégional prévoit que, dans le cadre des mesures coordinatrices, c’est bel et bien l’action des divisions compétentes des exécutifs régionaux qui est requise, et non celle d’une structure ad hoc dont la création n’était alors pas envisagée. S’il ne vise pas un transfert de compétences entre entités fédérées, l’accord de coopération dont il est question a cependant pour conséquence la substitution, de fait, des exécutifs régionaux par la Fondation84.

39Diverses missions subsidiaires lui sont également confiées, telles que la collectes de données ou la réalisation d’études et d’enquêtes réalisées dans le cadre de ses compétences. Les termes contenus dans l’accord de coopération revêtent cependant à certains égards un caractère imprécis et indicatif. En effet, alors que l’exécution de certaines tâches est à démarrer « à court terme » – sans davantage de précision –, d’autres sont à réaliser endéans une « période indicative », ce alors qu’aucune date précise n’est fixée, ni dans l’accord de coopération, ni dans les décrets et l’ordonnance d’assentiment85.

40Tant le Schéma de structure pour la Forêt de Soignes que l’accord de coopération du 26 février 2018 présentent des caractéristiques à la fois étonnantes et inachevées. Oserait-on affirmer que les règles du jeu coopératif manquent de clarté ? L’on soutiendrait à tout le moins que leur nature, leur place dans la hiérarchie des normes et leur effectivité ne sont pas nettement définies, ce qui n’est pas sans poser question au regard de principes généraux de droit, ou de normes constitutionnelles voire supranationales86. Le point qui suit tente de déterminer la nature de telles règles, mobilisant une construction théorique existante et l’appliquant aux outils examinés ci-avant.

2.2. Une lecture théorique de l’espace coopératif belge en matière de gestion forestière : l’étonnante mutation des règles du jeu et ses implications

41Nous l’avons compris, les instruments adoptés dans le cadre de la gestion sonienne ne relèvent pas de l’action normative classique de l’acteur public régional. Ils forment au contraire un corps normatif oscillant entre règles à caractère programmatique et normes contraignantes, adoptées selon les procédures prévues par le droit en vigueur. Aux fins de l’identification de tels instruments et normes, nous tenterons une incursion dans la théorie du droit.

42Dans un premier temps, le présent point aura ainsi pour objet de brefs développements relatifs à la théorie mobilisée aux fins de l’analyse des instruments décrits (2.2.1). Il s’agira ensuite d’appliquer ces considérations aux deux outils coopératifs décrits ci-avant, afin d’en dégager des conclusions quant à la mutation de l’espace coopératif en matière forestière et, plus largement, quant à la tendance vers laquelle semble évoluer le droit public belge (2.2.2).

2.2.1. Une théorie inclusive de la normativité : d’une relativisation de la normativité classique à une typologie du droit souple

43Les réflexions portant sur la nature de la norme juridique, son rôle, sa force contraignante et sa place au sein de l’ordonnancement juridique, ont emparé le débat théorique portant sur la nature et l’origine des sources du droit depuis plusieurs décennies et continuent à agiter les philosophes et théoriciens du droit. Au sens d’une conception strictement positiviste du droit87, la norme juridique constitue un commandement qui « découle de l’appartenance de la norme à un ordre normatif, ce qui suppose qu’elle émane uniquement de l’autorité compétente et qu’elle ait été édictée dans le respect des procédures requises »88 – il s’agit de ce que nous qualifierons ci-après de « normes classiques ». Opposée à une telle vision de la norme – restrictive, faut-il dire –, certains auteurs en ont proposé une lecture différente, basée davantage sur les fonctions qu’elle remplit plutôt que sur sa seule appartenance à un ordre juridique statique, sur sa formulation contraignante ou sur l’application de la sanction dont elle est assortie89. Existent alors, outre les normes juridiques classiques, des normes que « l’on regroupe, faute de mieux, sous l’appellation générique de soft law »90 : formes souples de régulation sociale, symptômes d’une recomposition des systèmes juridiques contemporains91, de telles normes sont soit exprimées dans un libellé peu contraignant, soit contenues dans un instrument non-obligatoire. Si elles ne sont pas « dotées d’une force juridique ab initio », elles détiennent tout de même la capacité « [d’] orienter les comportements, [de] réguler l’action, [de] guider l’interprétation des juges […] »92. Cette conception de la norme a logiquement impliqué des réflexions nouvelles concernant la notion d’« ordre juridique » et la manière dont il est façonné. Un ordre juridique donné peut alors être conçu comme l’addition de normes juridiques émanant d’acteurs différents et visant la réalisation de prétentions parallèles ou contradictoires. Il consiste alors en l’articulation de différents types de normes, revêtant des degrés divers de force contraignante et s’enchevêtrant pour composer un ordre juridique donné, ce dernier étant identifié comme pluriel, voire hybride93.

44Adhérente à ce courant théorique et à une telle conception de la norme, de la normativité et de l’ordre juridique, Isabelle Hachez94 s’en est inspirée afin de développer une intéressante typologie des   différentes sortes de soft law qu’elle identifie. La première catégorie épinglée par l’auteure est celle du « soft-law intra-législatif » : la norme est ici portée par un instrument contraignant, de « hard law », mais son libellé est imprécis, ce qui la rend non contraignante.  L’appartenance à cette catégorie implique que la norme soit « formellement valide, […] adoptée par l’autorité publique compétente »95. Si, au contraire, la règle n’est pas portée par un instrument contraignant adopté selon les procédures établies, elle intégrerait la catégorie, soit du « soft law para-législatif », soit du « soft-law péri-législatif ». Alors que la première catégorie implique que la règle émise soit mise en concurrence, voire s’appose au droit positif étatique96, la seconde vise les règles « se déploy[ant] dans l’environnement du droit positif en vigueur […] ». En outre, alors que le premier type de normes serait le plus souvent le fruit d’acteurs privés, le second émanerait directement des autorités publiques.

45Ces différentes catégories de normativité ne sont ni totalement imperméables, ni exclusives l’une de l’autre, et il n’est pas exclu qu’un instrument emprunte les traits de plusieurs éléments de cette typologie. Cependant, de tels développements peuvent être mobilisés à l’occasion de l’analyse d’instruments et de normes dont l’identification dans la théorie des normes est malaisée. Nous avons constaté ci-avant que l’accord de coopération constitue justement un tel instrument. Johanne Poirier et Kevin Munungu Lugungu97 leur ont déjà opportunément appliqué cette classification et identifient à ce titre plusieurs sortes d’accords de coopération. Ainsi, un premier type est celui que l’on qualifie sans hésiter de « hard law », du fait de leur respect des règles de conclusion et de la force contraignante de leur contenu. Un second type d’accord de coopération est celui qui, bien que nécessitant un assentiment législatif, n’en a pas fait l’objet : il s’agirait alors de « soft law para-législative »98 , en ce que, ne respectant pas les prescriptions de l’article 92bis de la LSRI, il se positionne en parallèle, voire en opposition au droit étatique. Enfin, l’on trouve des actes qui, adoptés selon la procédure requise par les textes légaux et constitutionnels, « portent l’habit du hard law »99 sans cependant contenir de prescriptions contraignantes. De tels accords se contentant de viser, par exemple, à l’amélioration des relations de coopération par le biais d’un libellé imprécis et à caractère programmatique : il s’agirait d’un parfait exemple de « soft law intra-législative ». À nouveau, telle classification n’est pas rigide et il peut s’avérer qu’un accord de coopération revête les traits de plusieurs de ces catégories. Nous nous en inspirerons cependant afin d’analyser l’accord de coopération établissant la Fondation Forêt de Soignes.

2.2.2. La gestion coopérative hybride de la Forêt de Soignes : une altération des règles du jeu coopératif classique100 ?

46Les réflexions développées ci-avant sont selon nous utiles à la compréhension du cadre coopératif entourant la Forêt de Soignes. Nous commencerons par les appliquer au Schéma de structure, pour ensuite analyser à cet égard le récent accord de coopération passé entre les trois Régions concernant la gestion commune du massif.

47La nature juridique revêtue par le Schéma de structure et par les plans de gestion adoptés à sa suite n’est pas déterminable avec certitude. En effet, celui-ci n’a pas été édicté directement par les exécutifs régionaux et ne contient pas de formule contraignante caractérisant la norme étatique classique. Si l’on ose une analyse plus souple et intégrative tirée de la théorie des sources du droit développée ci-avant, nous aurions tendance à classer un tel instrument dans la catégorie du « soft law para-législatif ». En effet, le Schéma de structure est le fruit d’un acteur privé101 et non directement des acteurs publics régionaux ; le Schéma de structure et les plans de gestion semblent en outre se placer, sinon en concurrence, du moins en parallèle du droit positif étatique et ont pour objectif de pallier l’absence de règles coopératives édictées par les exécutifs régionaux. L’on a toutefois quelques difficultés à classer l’instrument de manière si catégorique : en effet, alors que « le soft law para-législatif se conçoit a priori mal dans le chef d’un acteur public »102, ce sont les autorités régionales qui ont commandé la conception du Schéma de structure pour la Forêt de Soignes103. De même, s’il est malaisé d’affirmer avec certitude qu’il se place en concurrence ou en contraposition avec le droit positif étatique, l’instrument et les normes y contenues ne peuvent non plus être identifiés comme en faisant partie. Loin de mettre fin à de telles incertitudes, la récente conclusion de l’accord de coopération du 26 février 2018 institue une fondation privée ayant pour principale mission l’exécution et la production de telles normes.

48Il semble clair qu’il ne fut pas dans l’intention des artisans de cet accord de coopération d’instituer un organe doté de la capacité d’édicter des dispositions à caractère contraignant. Cependant, l’attitude pragmatique qu’ont adopté les acteurs régionaux du jeu fédéral belge démontre d’une réelle ingéniosité. En effet, ils osent et assument le mariage entre normes classiquement identifiées comme dotées d’une force juridique contraignante et normes « souples ». Alors que certaines des dispositions contenues dans l’accord de coopération revêtent une force contraignante « classique » indéniable104, d’autres – la plupart, même –, semblent davantage relever de la catégorie des normes souples105. L’on constate ainsi l’existence d’un mode d’action coopératif que l’on est tenté de qualifier de « soft law intralégislative ». En effet, mobilisant l’essai de typologie des sources de « soft law » développée par Isabelle Hachez, opportunément appliquée aux accords de coopération par Kevin Munungu Lugungu et Johanne Poirier, l’on constate que l’accord de coopération instituant la Fondation Forêt de Soignes ne se situe pas en marge du droit positif, mais que cependant, « au même titre que les lois dépourvues de contenu normatif »106, son libellé contient une série de prescriptions programmatiques relatives aux missions confiées à la Fondation107.

49Particularité supplémentaire, c’est en outre par le biais d’une personne morale dotée de la capacité de produire un droit souple, que les gouvernements régionaux entendent incrémenter l’effectivité de la coopération interrégionale. La trame normative suivie par les acteurs concernés est surprenante. Celle-ci implique que c’est par le biais d’un instrument au prescrit en partie souple et imprécis qu’est établi un sujet de droit privé chargé de l’élaboration de normes à caractère tout aussi imprécis...alors-même que certaines des dispositions y contenues sont à caractère contraignant et que l’accord de coopération a été conclu suivant les règles et procédures prescrites par la LSRI. L’on se demanderait même si une telle configuration ne mène pas l’ordre juridique belge vers une forme d’hybridation, conséquence de l’articulation constante de normes classiques et de règles à caractère programmatique dans un agencement original caractérisé non par l’application strictement dichotomique d’un droit soit « dur », soit « souple », mais par l’enchevêtrement ou du moins, la mobilisation simultanée, concurrente ou complémentaire, de ces deux formes de normativité.

Considérations conclusives : une hybridation des règles du jeu coopératif, pour une meilleure gestion de l’espace sonien ?

50La nature des règles gouvernant le jeu coopératif belge a connu une significative évolution au cours des quinze dernières années, du moins en ce qui concerne la gestion du massif sonien. En effet, d’une norme contraignante contenue dans une loi spéciale a découlé un corps de règles souples au contenu normatif imprécis. Un mode de coopération original a été construit au fil des années, pour déboucher sur la création d’une fondation privée chargée d’adopter elle-même les instruments de coopération qu’elle jugera nécessaire, dans les limites du mandat confié par l’accord de coopération du 26 février 2018.

51Comme nous avons pu le voir, les législations et réglementations adoptées par les différentes régions concernées revêtent un caractère pour le moins hétéroclite : l’on constate en effet des notables différences existant en matière d’interdictions d’activités à mener en forêt, de planification territoriale et de zoning ainsi que de conservation de la nature. Une tentative de coordination existe depuis la fin des années 2000, caractérisée principalement par la souplesse des normes adoptées. Cette tentative, marquée d’abord par l’élaboration d’un Schéma de structure pour la Forêt de Soignes en 2008, suivi de l’adoption de plans de gestion, n’a cependant pas porté de résultats concluants en termes d’approfondissement de la coopération interrégionale. Une voie normative originale a dès lors été prise par le législateur décrétal. Cela nous renvoie vers l’une des questions opportunément posées par Johanne Poirier à l’occasion de son analyse de la santé du droit public positif dans le cadre fédéral belge108: pour quelle raison les acteurs du jeu coopératif inscrivent-ils leur action hors du droit officiel ? Dans notre cas d’étude, la réponse est à trouver nous semble-t-il dans le prolongement de l’inventivité toute pragmatique caractérisant l’action du décideur public belge, vouée à la résolution de conflits interinstitutionnels récurrents.

52Le cas particulier de la gestion forestière belge pose des constats plus généraux.

53Celui, d’abord, du jeu de « va-et-vient » entre le droit public et le droit privé dans le cadre coopératif belge, notamment au vu de la tendance, pour le décideur public belge, à choisir la voie contractuelle plutôt que l’édiction unilatérale de règles juridiques. Ce processus, déjà analysé comme indissociable du bon fonctionnement d’un système fédéral équilibré109, se trouve poussée un peu plus loin dans notre cas d’étude : vers l’exercice d’une compétence régionale par un acteur qui, tout en étant soumis de par son statut à un régime juridique de droit public, prend la forme d’une personne morale de droit privé.

54Celui, conséquemment, du sort futur du droit public classique dans la concertation interinstitutionnelle, au vu de sa perte de terrain en la matière. En effet, les acteurs du jeu coopératif belge semblent opter, tant de manière générale que concernant la Forêt de Soignes, pour un cadre normatif et des instruments « hybrides », s’écartant sensiblement – mais pas complètement – des modes de coopération classiquement prévus par la législation spéciale. L’observateur se trouve donc confronté à un véritable « jeu de piste de la force normative », formé d’étapes renvoyant tour à tour vers une norme de hard law – l’article 92bis de la LSRI –, sur base de laquelle est adopté un accord que nous classerions plutôt dans la catégorie du  soft law intralégislatif – l’accord de coopération du 26 février 2018 – créant lui-même une institution dont la mission principale est l’élaboration de normes que nous qualifierions de soft law para-législatif110 – la Fondation Forêt de Soignes.

55Enfin, et plus particulièrement, se posent des interrogations relatives à la gestion effective d’un espace de grande importance écologique par le biais de telles normes. Comme le soulève Cécile Pérès, « la flexibilité [des normes] ne rime pas nécessairement avec [leur] effectivité »111 et la question de la réception adéquate de normes souples par les destinataires concernés et, plus largement, au sein d’un ordre juridique doit être posée ; de même les exigences relatives à la légitimité de telles régulations concurrentes aux systèmes officiels ne doivent pas être écartées du débat112.  L’avenir écologique de la Forêt de Soignes nous renseignera sur la capacité de tels instruments hybrides à adresser des problèmes environnementaux qu’une normativité classique nefut pas à même de résoudre… cette question présente d’autant plus d’intérêt que la Fondation, exclusivement compétente en matière de coopération, ne sera à même d’adopter que des normes de soft law113. Il s’agira d’examiner, en somme, si les carences présentées tant par le droit officiel – diverses législations hétéroclites – et le droit purement souple – le Schéma de structure et le Plan de gestion, non-encore mis en application – seront comblées par un tel procédé métis.

Notes

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