Introduction

1L’Union européenne est plus que vraisemblablement aujourd’hui une Fédération1. Cela transparait notamment dans le vocabulaire employé par la dernière version2 des Traités sur l’Union européenne3 et sur le fonctionnement de l’Union européenne4 : « Principe d’attribution »5, « principe de subsidiarité »6, « compétences partagées »7 ou « principe de coopération loyale »8 ; tous ces termes relèvent plus du registre des Fédérations que de celui des organisations internationales. En fait, dès son origine, le processus d’intégration européenne a fait des références à une perspective fédéraliste9, et une « école fédéraliste »10 fait une lecture en termes fédéraux du processus d’intégration européenne, lequel devrait selon les auteurs de cette école, mener à des « Etats-Unis d’Europe »11. Si dans les années 1950, les différentes Communautés européennes12 relevaient plus de l’organisation internationale que de la Fédération13 – et la lecture fédéraliste relevait alors plus du militantisme pro-européen et d’une posture idéologique que d’une démarche académique étayée14 – il est certain que les développements de ces communautés, et notamment d’un droit communautaire, vont faire évoluer ce projet, tout du moins d’un point de vue juridique, vers une véritable Fédération15.

2Dans ce processus, le rôle du droit ne saurait être sous-estimé. En effet, un Etat fédéral, pour pouvoir fonctionner, doit être basé sur le principe de l’Etat de droit16. Il doit nécessairement en être de même pour une Fédération qui ne serait pas un Etat. A cet égard, au sein des Communautés européennes, la Cour de justice17 va jouer un rôle déterminant, conduisant selon ses propres termes, à la naissance d’« un nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants. »18

3C’est, en termes juridiques, par cette décision de 1963, qu’est réalisé pour la CEE le « saut fédéral » – avec non seulement une limitation des droits souverains des Etats membres (l’année suivante, la Cour parlera de « limitation définitive de ces droits souverains »19), mais aussi une immédiateté dans la relation juridique avec les individus. Ainsi le fédéralisme européen émerge au travers des mécanismes judiciaires de mise en œuvre du droit commun, et non sur la base d’un pacte fédéral initial ! C’est donc d’un processus de mise en œuvre d’obligations internationales par une juridiction supranationale, au profit des ressortissants des Etats membres de cette Communauté, plus que d’un processus politique à proprement parler que naît la Fédération européenne. Le droit joue dans ce contexte un rôle structurant.

4La première partie de cette contribution revient brièvement sur ce développement d’une Fédération fondée sur le droit – sans volontarisme politique expressément affiché. Nous soulignerons ensuite le paradoxe du passage, selon une logique politique volontariste cette fois, à une phase d’une intégration politique à finalité fédéraliste. Ainsi, la proclamation de valeurs de la nouvelle Union européenne par le Traité de Lisbonne telles que « la démocratie ou l’Etat de droit » (art. 2 TUE), sont davantage caractéristiques d’une Union politique que d’un régime juridique et institutionnel international. Or, un tel régime politique ne peut, étant donné le processus intégratif, qu’être de facture fédérale. Autrement dit, l’énonciation de ces principes semble confirmer, entre autres évolutions, le saut fédéraliste entamé via la jurisprudence près d’un demi-siècle plus tôt. En effet, même une organisation dotée de pouvoirs exécutifs substantiels – pensez à l’ONU et à son Conseil de sécurité – n’affiche pas d’exigence démocratique ou l’ambition de respecter l’Etat de droit ; on y reste plus proche du paradigme réaliste des relations internationales que de l’exigence de légalité d’une Fédération.

5Pourtant, c’est ce que montre notre seconde partie, cette évolution s’accompagne d’un véritable flottement dans la soumission au droit de la gouvernance de la nouvelle Union européenne. C’est un paradoxe qu’il nous est aisé à mettre en évidence, mais qu’il nous sera beaucoup plus difficile à expliquer, que ce soit selon la logique de l’intégration européenne, ou suivant celle du fédéralisme. Nous ferons donc le constat que l’on passe d’un jeu des juges imposant le droit au sein de Communautés européennes, à une Union européenne fondée sur un jeu du droit, remettant en cause le principe même – pourtant enfin affirmé tel quel dans le traité fondateur révisé – de l’état de droit.

1. La CEE : une OI basée sur le respect du droit via le dialogue des juges

6Dès l’origine, le Traité de Paris de 1951 instituant la CECA prévoit une Cour de justice aux compétences exceptionnelles du point de vue du droit international, puisque cette juridiction « assure le respect du droit dans l'interprétation et l'application du présent Traité et des règlements d'exécution. »20. Il ne s’agit donc pas uniquement d’une compétence d’interprétation du régime juridique institué par le Traité21, ou d’une compétence limitée au règlement des différends entre Etats partie au Traité, mais bien d’une mission assimilable à la garantie de « l’état de droit » dans le cadre de la mise en œuvre de ce traité22. Cette même Cour de justice verra ses compétences élargies par les deux traités de Rome instituant, respectivement, la CEE et la CEEA. On retrouve la formule aujourd’hui, quasi inchangée, à l’article 19 § 1 TUE23.

7Si l’on ajoute à cette compétence large l’agencement selon lequel « les Hautes Parties Contractantes s'engagent à ne pas se prévaloir des traités, conventions ou déclarations existant entre Elles en vue de soumettre un différend relatif à l'interprétation ou à l'application du présent Traité à un mode de règlement autre que ceux prévus par celui-ci »24, on voit que le système juridique prévu par le Traité dispose de mécanismes juridictionnels de mise en œuvre qui assurent une exclusivité de compétence juridictionnelle à la Cour de Justice des Communautés, puis de l’Union. C’est-à-dire d’un mécanisme centralisé d’interprétation et de contrôle de la mise en œuvre du régime juridique institué par les Traités, germe de la « fédération par le droit » que va matérialiser la Cour de Justice quelques années plus tard.

8Soulignons cependant que les conditions d’accès des particuliers (individus ou personnes morales) à la juridiction communautaire sont assez limitées. Cela se justifie par le fait que la principale voie de recours pour les acteurs privés se trouve – particularité unique du système juridictionnel de l’UE – devant le juge national25. Ce dernier n’a cependant pas le droit d’interpréter lui-même le droit de l’UE ! Il peut par contre dans toute affaire où le droit communautaire ou de l’UE est invoqué, adresser à la Cour une « question préjudicielle »26, sur la base de laquelle la Cour de Justice – sans trancher le différend sur le fond – donne à la juridiction nationale demanderesse son interprétation des traités ou du droit dérivé adopté pour leur application (règlements, directives ou décisions principalement27). Ce mécanisme particulier joue un rôle central dans l’émergence d’un fédéralisme tout à fait original (voir 1.1 ci-dessous). C’est ainsi structurellement d’un enchevêtrement – un métissage avons-nous il y a quelques dix ans écrit28 – des droits et des procédures nationales et communautaires que naît la Fédération européenne.

9Cette logique originale est due au fait que les mesures de mise en œuvre de tout le droit communautaire (aujourd’hui « droit de l’UE »), relèvent encore de la compétence et de la responsabilité des Etats membres.29 Cependant, bien que responsables, ceux-ci agissent sous le contrôle de la Commission européenne, « gardienne des traités »30. L’UE apparaît donc, en raison de ses origines internationales31 et du fait que l’objectif n’est pas d’instituer une structure supranationale de type étatique dotée de son administration propre de mise en œuvre, comme l’archétype d’un fédéralisme d’exécution32. En conséquence, c’est en se penchant sur les modalités de mise en œuvre par les Etats membres de leurs obligations découlant de leur appartenance aux Communautés européennes que la Cour de justice, dans un dialogue avec les juges nationaux, va faire émerger la structure et la nature fédérales du projet d’intégration européenne33. Ainsi, plus que des décisions politiques ou une logique fonctionnaliste, le droit et ses mécanismes de mise en œuvre – et plus particulièrement le dialogue des juges –34, joue un rôle central, voulu par les Traités et consolidé par la jurisprudence progressiste de la Cour de Justice, tant dans le processus d’intégration européenne, que dans la mise en œuvre des traités conduisant à la fédéralisation des Communautés européenne, puis de l’UE35.

1.1 De Van Gend & Loos à Simmenthal : l’imposition d’un droit de structure fédérale par les juges

10Le juge communautaire va imposer sa capacité à régler par le droit des différends que les Etats membres considéraient, dans la plupart des situations, comme relevant de leur propre marge d’interprétation politique. Ainsi dans l’arrêt fondateur de 1963 déjà cité, les gouvernements néerlandais (défendeur), allemand et belge (intervenants), soutenaient que la définition de l’effet juridique dans leur ordre interne d’une disposition découlant du traité, relevait de leurs droits constitutionnels internes respectifs36 ; ce qui est la logique du droit international dans son articulation avec les droits nationaux. Notons d’ailleurs que dans cette affaire l’avocat général – chargé selon les traités de présenter aux juges un projet de solution basé sur une étude du droit de la pratique37– parvient à la même conclusion que les Etats membres. La Commission européenne (intervenante), dont les arguments vont être repris par la Cour dans sa décision, soutient au contraire que « le droit communautaire doit recevoir une application effective et uniforme dans l'ensemble de la Communauté. Il en résulte, tout d'abord, que l'effet du droit communautaire sur le droit interne des États membres ne peut être déterminé par ce droit interne, mais le seul droit communautaire »38. Ce sont donc bien les juges européens eux-mêmes, incités par la Commission européenne « gardienne des traités », qui innovent par leur décision, sortant ainsi le principe de la mise en œuvre du droit communautaire du schéma international.

11De plus, les Etats membres font valoir devant la Cour que cette procédure initiée par la société Van Gend & Loos devant les juridictions néerlandaises équivalait à un détournement de procédure. Selon ses représentants, l’Etat néerlandais aurait le cas échéant pu, après épuisement des recours juridictionnels interne, faire l’objet d’un recours en manquement (recours en responsabilité pour non-respect du droit communautaire), à l’initiative de la Commission européenne. Ainsi le recours à la question préjudicielle en l’espèce, équivaudrait à mettre en cause – à tout le moins indirectement – la responsabilité de l’Etat néerlandais pour non-respect du droit de la CEE. Les juges resteront insensibles à cet argument et considéreront que le traité instituant la CEE leur donne compétence pour déterminer depuis Luxembourg (siège de la CJE), l’effet juridique de l’art. 12 TCEE au sein de l’ordre juridique néerlandais.

12L’argument des juges communautaires s’articule comme suit :

« […] la circonstance que le traité, dans les articles susvisés, permet à la Commission et aux États membres d'attraire devant la Cour un État qui n'a pas exécuté ses obligations n'implique pas pour les particuliers l'impossibilité d'invoquer, le cas échéant, devant le juge national ces obligations, tout comme le fait que le traité met à la disposition de la Commission des moyens pour assurer le respect des obligations imposées aux assujettis n'exclut pas la possibilité, dans les litiges entre particuliers devant le juge national, d'invoquer la violation de ces obligations »39. Et le juge communautaire d’ajouter «que la vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits entraîne un contrôle efficace qui s'ajoute à celui que les articles 169 et 17040 confient à la diligence de la Commission »41.

13Ainsi, et ce sera une constante de la jurisprudence du juge communautaire, celui-ci fonde son interprétation des dispositions des traités et du droit communautaire (de l’UE aujourd’hui) sur la promotion et la réalisation des droits que les particuliers doivent tirer du droit de l’UE, le cas échéant au détriment des privilèges de souveraineté que revendiquent les Etats membres. C’est ainsi que d’une organisation internationale – certes originale mais, en termes juridiques, pas nécessairement qualitativement distincte des autres organisations régionales existantes à l’époque (p.ex. le Conseil de l’Europe ou l’Organisation des Etats américains)– les juges vont en s’appuyant sur les droits que le traité confère directement aux particuliers42, permettre l’émergence d’un système juridique fédéral.

14L’édifice n’est cependant pas encore complet. Il faudra au juge communautaire, afin de consolider ce système, affirmer la primauté du droit communautaire sur le droit des Etats membres (l’équivalent du Bundesrecht bricht Landesrecht du droit allemand43). Ce sera fait dès 1964, avec l’arrêt Costa c. ENEL, dans lequel la Cour affirme que « que la force exécutive du droit communautaire ne saurait, en effet, varier d'un État à l'autre à la faveur des législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité […].”44 Autrement dit, le même principe d’interprétation uniforme qui avait justifié l’extension de la compétence d’interprétation du droit communautaire aux effets de celui-ci dans les ordres juridiques internes sert aussi à justifier la primauté absolue du droit de l’UE sur les droits nationaux. Et donc la Cour de conclure :

« qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, qu'issu d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même; le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au profit de l'ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du traité, entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté”45.

15Soulignons que si la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux est affirmée dès 1964, il n’existe cependant pas de mécanisme de « contrôle de constitutionnalité » pour garantir l’effectivité de cette primauté. Certes, le mécanisme de mise en cause de la responsabilité (258-260 TFUE) permet de condamner un Etat en cas de non-respect du droit communautaire (de l’UE depuis fin 2009), ce qui a pour conséquence que « si la Cour de justice de l’Union européenne reconnaît qu’un Etat membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités, cet Etat est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour. »46 Il n’empêche que les textes juridiques nationaux sur lesquels se fondent la violation de l’obligation n’en sont pas pour autant invalidés, et que donc la force exécutoire de l’arrêt ne concerne que l’Etat condamné47.

16C’est donc encore par une interprétation extensive de la fonction de la question préjudicielle que la Cour va, en 1979, instituer un contrôle diffus de conformité du droit national au droit de l’UE, en enjoignant à tout « juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.”48 Ainsi la primauté sera effectivement assurée, non par un mécanisme de recours judiciaires hiérarchisés aboutissant à la CJE, mais par un pouvoir reconnu – selon la CJE par la structure même de l’ordre juridique communautaire49 – à tout juge national d’effectuer lui-même le « contrôle de constitutionalité communautaire » des normes nationales, afin de mettre correctement en œuvre le principe de l’effet direct.

17Au fondement du litige qui fait l’objet de la question préjudicielle dans cette affaire Simmenthal, la Cour constitutionnelle italienne s’était précisément saisie de la question de la validité d’une loi italienne dont la conformité au droit communautaire serait soulevée. Elle avait estimé dans des arrêts de 1975 et 1976, qu’elle seule, en vertu de l’art. 11 de la Constitution italienne, pouvait invalider une loi italienne adoptée par les institutions nationales, fût-elle contraire au droit communautaire. Comme le relèvent les avocats de la société Simmenthal dans leurs arguments qui vont permettre à la CJCE d’instituer ce contrôle de constitutionnalité diffus :

« [l]a solution imposée par la Cour constitutionnelle aurait des répercussions particulièrement graves sur la protection des particuliers: ceux-ci ne pourraient obtenir une protection entière et directe des droits qui leur sont conférés par les dispositions communautaires avant l'éventuel arrêt favorable de la Cour constitutionnelle; ils seraient dissuadés d'engager des actions judiciaires par un mécanisme lourd et complexe; l'administration publique ne serait pas encouragée à appliquer exactement et intégralement le droit communautaire aux opérateurs économiques italiens ou aux ressortissants des autres États membres. Ainsi serai[en]t méconnu[s] le principe de la primauté du droit communautaire […] »50.

18Selon une interprétation maximaliste suggérée par la juridiction constitutionnelle italienne, même la possibilité de poser une question préjudicielle à la CJCE serait subordonnée à l’aboutissement de la procédure constitutionnelle. Cette posture des autorités constitutionnelles italiennes, reviendrait à ré-instituer un contrôle judiciaire national indirect et temporaire sur l’effet direct du droit de l’UE, au détriment des particuliers. Comme le reconnait elle-même la Cour, la première question préjudicielle telle que formulée par la juridiction italienne qui la pose, revient « en substance, à voir préciser les conséquences de l'applicabilité directe d'une disposition du droit communautaire en cas d'incompatibilité avec une disposition postérieure de la législation d'un État membre. » Il ne s’agit donc pas de l’interprétation ou de l’application du traité, comme le prévoit l’art. 177 TCEE (aujourd’hui 267 TFUE). Il s’agit plutôt de l’interprétation de l’effet juridique d’un principe dégagé par la jurisprudence en 1964 (principe d’effet direct tel que dégagé par la CJE) sur les relations entre droit des CE (de l’UE aujourd’hui) et droit national ; voire même de se prononcer sur la validité du droit national au regard du droit communautaire.

19On le voit, les textes et les procédures relatifs à l’articulation entre le droit communautaire et le droit national ménagent un jeu que les juges tant nationaux que communautaires se sont efforcés d’exploiter, pour défendre la supériorité de leur autorité respective. Avec au final une solution qui permet d’affirmer la primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel national par le seul jeu d’une alliance entre les juridictions nationales de degré inférieur51 et la CJE. Il en résulte la mise hors-jeu de mécanismes instaurés par l’ordre juridique national dans une perspective souveraine.

1.2 Le droit communautaire : un droit appuyé sur un jeu de billard à trois bandes entre justiciables et juges

20C’est donc bien par ce dialogue des juges qu’est instauré un véritable ordre juridique de type fédéral52. Cet ordre ne repose cependant pas sur une hiérarchie judiciaire53 et ce, pour deux raisons. D’une part, les juges nationaux sont libres de poser ou non la question préjudicielle54. D’autre part, la réponse à la question formulée par la Cour de justice des CE n’a pas, dans le litige pendant, l’autorité de la chose jugée, la décision sur le fond du litige appartient toujours au juge national. De plus, cette décision d’un juge national sur la base de la réponse à sa question préjudicielle peut dans la plupart des cas faire l’objet d’un recours auprès d’une juridiction supérieure qui, la pratique le montre55, ne tient pas toujours compte dans son propre jugement d’appel de l’interprétation proposée par la CJE.

21Les deux pièces manquantes à la consolidation d’un système juridictionnel garantissant un ordre juridique européen (communautaire) de type fédéral vont encore être apportées par la Cour.

22La première ne vient pas d’une question préjudicielle, mais d’un recours en annulation, que la Cour refuse de connaître56. En effet, il existe en droit communautaire des décisions et des règlements qui peuvent, en l’absence de toute décision nationale, produire un effet direct à l’égard des particuliers57. En ces cas, et pour autant qu’il en soit « le destinataire » ou qu’il soit « directement et individuellement concerné », le particulier peut saisir la Cour de justice pour contester dans un délai de deux mois la validité d’un tel acte58. Cependant, en raison de la jurisprudence restrictive développée par la Cour concernant les conditions d’accès des particuliers à un recours en annulation59, il s’est trouvé des cas dans lesquels les particuliers étaient privés de tout recours, puisqu’aucun acte d’une autorité nationale ne pouvait être contesté devant une juridiction nationale. Face à cette situation, contraire au principe de l’Etat de droit, le Tribunal60 a proposé d’élargir les conditions d’accès des particuliers à sa juridiction61 ; ce qu’a immédiatement refusé la Cour elle-même62, considérant qu’il était de la responsabilité des Etats membres d’instituer des voies de droit dans leur système juridictionnel national, afin de permettre à des particuliers de contester devant les juridictions nationales la mise en œuvre de tels actes. En d’autres termes, la CJE affirme que les particuliers ne doivent pas avoir accès à elle directement pour contester la validité d’un acte de portée générale du droit de l’UE, mais qu’au contraire ils doivent pouvoir s’adresser au juge national, lequel peut alors, par le biais de la question préjudicielle, soulever la question de la validité d’un tel acte de droit dérivé63. Ainsi selon la Cour, la garantie du respect de la légalité et de la cohérence structurelle de l’ordre juridique communautaire ne doit pas dépendre d’un accès direct des particuliers à son prétoire, mais au contraire se matérialiser par la médiation du juge national, lequel seul peut alors initier un dialogue avec la CJE.

23Cette prise de position claire de la CJE conduira à deux modifications des Traités par le biais de la révision de Lisbonne de 2007. Il s’agit premièrement de l’ajout à l’art. 19 TUE – relatif à la Cour de justice de l’UE – de la règle suivante : « Les Etats membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ». D’un point de vue structurel, il paraît surprenant qu’une telle obligation incombant aux Etats parties à ce traité figure dans le titre III du TUE, consacré aux « dispositions relatives aux institutions (de l’UE) ». Sauf à comprendre, comme nous l’avons montré ci-dessus, que l’institution juridictionnelle de l’UE n’est pas limitée au « niveau fédéral » (l’institution de l’UE qu’est la Cour de Justice), mais qu’elle consiste au contraire et structurellement en la combinaison de la juridiction proprement communautaire avec les juridictions nationales, telle qu’articulée par la question préjudicielle64. C’est plus qu’un fédéralisme coopératif ; c’est un fédéralisme juridictionnel intégré65, puisque les ordres judiciaires nationaux et celui de l’UE peuvent en permanence et à tous les niveaux être connectés par les juges via le mécanisme de la question préjudicielle.

24L’autre modification élargit quelque peu l’accès des particuliers à la juridiction de l’UE contre des actes de l’UE par le biais du recours en annulation. Ce dernier, avant l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, était limité à des décisions66 des institutions de l’Union, soit dont le particulier était destinataire, soit qui le concernaient directement et individuellement67. Depuis 2009, ces recours sont ouverts à toute personne – pour autant qu’elle en soit le destinataire ou qu’elle soit directement et individuellement concernée – contre tous les actes, et non les seules décisions, des institutions, ainsi que spécifiquement contre les « actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesure d’exécution. »68

25La seconde et dernière pierre manquante à l’édifice juridictionnel d’un droit communautaire garantissant comme dans un système fédéral la protection des droits de tous ses sujets, concernait la question de la responsabilité d’un Etat membre vis-à-vis d’un individu placé sous sa juridiction, en cas de non-respect du droit communautaire (droit fédéral). Curieusement et contrairement à l’autre système juridictionnel supranational européen institué par la Convention européenne des droits de l’homme, le droit de l’UE ne prévoit pas de possibilité pour un individu d’exiger – et le cas échéant d’obtenir gain de cause et réparation – le respect du droit communautaire par un Etat qui lui impose une décision ou une situation en violation de ses obligations découlant du droit supérieur (communautaire).

26Cette lacune structurelle et procédurale du système sera comblée par une nouvelle création prétorienne, d’une subtilité remarquable. La CJE va affirmer que la question de la responsabilité d’une autorité pour manquement à ses obligations légales constitue un principe général de droit communautaire, et qu’à ce titre, il s’impose au juge national chargé de faire droit à la réclamation d’un particulier mettant en cause la responsabilité d’un Etat membre, même en cas de silence du traité69. Le droit communautaire étant silencieux sur les formes et modalités de mise en œuvre d’une telle responsabilité (puisqu’il n’en prévoit même pas le principe), il incombera au juge national d’utiliser les règles du droit national relatives à la responsabilité de la puissance publique vis-à-vis des administrés. Dans la mesure où le droit national ne prévoit pas une responsabilité spécifique de l’Etat pour non-respect de ses obligations européennes, c’est le principe (prétorien) de la primauté du droit communautaire qui oblige le juge national à mettre en œuvre cette responsabilité que la CJE avait quelques lignes auparavant dans cette même décision, identifié. Cette identification venait elle-même des ordres juridiques nationaux, puisque la CJE avait trouvé un principe de responsabilité de la puissance publique comme « principe constitutionnel commun aux Etats membres ». Ainsi, le fondement de cet ordre juridique fédéral procéderait d’une vertueuse circularité autoréférentielle70 exhumée par le dialogue des juges. C’est ainsi peut-être en ce sens qu’il faut comprendre la très discutée décision des juges constitutionnels allemands du 12 octobre 1993, dans laquelle ils justifient la primauté absolue du droit de l’UE sur le droit allemand – y incluse la loi fondamentale – par une injonction que leur donne cette même loi fondamentale. Là encore une « boucle étrange »71…

27Ce jeu du droit communautaire au fondement d’une Fédération internationale72 ressemble à s’y méprendre à un jeu de miroir. Et si le juriste peut constater l’efficacité de ces mécanismes et décrire leur fonctionnement, il restera bien en peine d’en expliquer le véritable fondement. De ce point de vue, nous allons montrer dans notre seconde partie que le passage, voulu par le Traité de Lisbonne, d’une Communauté européenne entourée d’une Union européenne – telle que le prévoyait l’art. A al. 3 du Traité de Maastricht73 - à une Union européenne succédant à la CE, telle que décrite par l’art. 1 § 3 TUE, ne permettra pas non plus de clarifier le fondement de la Fédération européenne.

2. L’UE : Une Fédération basée sur les jeux du droit

28Paradoxalement, l’Union européenne qui succède à la Communauté européenne avec le traité de Lisbonne, non seulement ne résout pas en termes politiques le fondement d’un système fédéral pour l’Union européenne. Au contraire cette évolution entamée à Maastricht (1992) et achevée à Lisbonne (2007) semble affaiblir certains des acquis cardinaux qui avaient permis de structurer, si ce n’est un système fédéral du point de vue de ses institutions politiques, tout au moins un ordre juridique dont le fonctionnement s’apparentait largement à celui d’une Fédération, comme nous l’avons montré dans notre première partie. Dans cette seconde partie, nous allons montrer que le droit de l’UE est à bien des égards moins structuré et consolidé que n’était le droit communautaire. Et qu’il (re)devient donc, plus « international » que « fédéral »74. Il n’est pas ici le lieu de traiter de cette complexe question dans son ensemble. Nous aimerions simplement, dans le cadre limité de cette contribution, mettre en évidence l’introduction dans le bel ordre juridique de l’Union européenne75, tel que fondé initialement sur ce droit communautaire d’essence largement prétorienne, de mécanismes menaçant de rétrograder le droit de l’UE à un régime international renforcé, en voie d’éloignement d’un système fédéral. Cette mutation génère ainsi un jeu76 probablement excessif – et donc dangereux pour l’intégrité de la structure – dans l’ajustement et l’ordonnancement soit disant fédéral de l’Union européenne.

2.1 L’UE hors du contrôle juridictionnel de la CJE ?

29Le Traité de Maastricht (conclu en février 1992) représente certainement l’évolution la plus spectaculaire dans le processus d’intégration européenne. Comme il l’affirme lui-même, il constitue « une nouvelle étape dans le processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe »77. Sans entrer dans les détails, il agrège autour du processus d’intégration économique dont l’objectif principal est l’achèvement du marché intérieur, un processus de coordination des politiques dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité (2e pilier) et dans celui de la justice et des affaires intérieures (3e pilier). De plus, ce traité dissimule au sein du pilier communautaire (1er pilier) une Union économique et monétaire, dotée de ses propres institutions – à l’origine un Institut monétaire européen auquel succéderont un Système européen des Banques centrales et une Banque centrale européenne, dotée de sa propre personnalité juridique – donc une sorte de 4e pilier.

30Cette Union européenne nouvelle constitue ainsi un complexe et curieux objet institutionnel, puisqu’elle institue des mécanismes de coopération faisant usage des institutions communautaires78, sans pour autant utiliser la « méthode communautaire ». Cette méthode veut que les représentants des gouvernements nationaux ne puissent adopter des décisions dans le cadre de la Communauté que sur une proposition de la Commission. Il y a donc une médiation obligatoire et permanente de la Commission, qui empêche que le processus décisionnel soit in fine basé sur un rapport de force, comme dans les relations internationales classiques. En écartant dans le cadre des 2e et 3e piliers la Commission et le Parlement de ses processus décisionnels, l’UE institue un « retour » vers une approche « intergouvernementale » (c’est-à-dire de type international) au détriment des acquis de la méthode communautaire. De plus, le contrôle des actes et actions de mise en œuvre par la Cour dans ces mêmes piliers est écarté. En effet, l’art. L du Traité de Maastricht exclut du champ de compétence de la CJE les dispositions du Traité de Maastricht autres que celles portant sur le 1er pilier et les dispositions finales du TUE (articles L à S)79.

31Si notre démonstration de la première partie est correcte – à savoir que la dimension fédérale de la Communauté européenne est largement appuyée sur un jeu entre juges développant une interaction créatrice entre droit communautaire et droit national – il va de soi que cette exclusion est problématique, voire même une menace existentielle, pour la poursuite d’un projet fédéral fondé sur le droit au travers de l’Union européenne. Ce qui est pour le moins paradoxal, puisque selon les discours des acteurs et de la littérature dominante relative à l’Union européenne, le Traité de Maastricht constitue un passage d’une intégration principalement économique à une intégration politique, a priori plus à même d’être qualifiée de Fédération80. D’un point de vue juridique cependant, le Traité de Maastricht introduit un jeu81 dans la belle mécanique du droit communautaire, lequel ne plaide pas pour le renforcement d’une structure fédérale, mais traduit un glissement ou un retour vers du droit international, dépourvu de garanties de mise en œuvre.

32Bien évidemment, la Cour ne saurait se satisfaire de cette limitation qu’impose ce nouveau traité à sa compétence. Par une jurisprudence à nouveau audacieuse et créative, elle va étendre son rôle au-delà des limites que semble lui imposer le Traité. En effet, dès 2005 un important contentieux interinstitutionnel – principalement alimenté par la Commission européenne, mais aussi parfois par le PE, avec le soutien de certains Etats membres – va contester devant la Cour la validité de décisions PESC (2e pilier), sur la base de l’art. L déjà cité (et entretemps devenu art. 47 TUE)82. En effet, cet article, s’il exclut de la compétence de la Cour les 2e et 3e piliers, précise néanmoins que les dispositions finales du traité de Maastricht – dont l’art. L (47 TUE) – font partie du champ des dispositions sur lesquelles la Cour exerce son contrôle et son appréciation. En conséquence, par une combinaison du devoir que lui impose l’art. 220 TCE83 de garantir le respect du droit dans le cadre communautaire et sa lecture de l’art. 47 TUE pour l’interprétation duquel elle est compétente, la CJE s’estime autorisée à contrôler des décisions prises dans le cadre des 2e ou 3e piliers, dans la mesure où de telles décisions porteraient atteinte à l’intégrité du droit communautaire (le 1er pilier au sein duquel elle assure le respect du droit). Ainsi, la Cour, par une interprétation astucieuse des dispositions des différents traités, essaie de maintenir la cohérence et la structure d’un ordre juridique institutionnel de type fédéral, ajoutant même une claire hiérarchie entre le droit communautaire (issu du 1er pilier) devant lequel le droit issu de la coopération intergouvernementale des 2e et 3e piliers ne saurait prévaloir84. De la sorte la Cour parvient, malgré une contrainte institutionnelle qui semblait introduire un jeu dangereux dans l’édifice de l’ordre juridique communautaire, à réaffirmer et renforcer la place et le rôle de ce dernier.

33Le Traité de Lisbonne, en fondant la Communauté dans l’Union, aurait dû résoudre ce problème structurel, puisque l’art. 19 § 1 TUE précise que la Cour « assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités », donc tant le TUE que le TFUE. La déformation de la Fédération perpétrée par le Traité de Maastricht semble ainsi, après plus de 15 années (1993-2009), résorbée. Ce serait cependant trop simple.

34En effet, l’art 275 TFUE exclut expressément les dispositions de la politique étrangère et de sécurité commune et les actes adoptés sur leur base de tout examen par la Cour. Encore une fois, cette exclusion ne serait pas problématique en tant que telle – en particulier pour ce qui regarde les actes de politique étrangère qui souvent ont un statut particulier au sein des ordres juridiques domestiques. Elle est toutefois problématique dans la mesure où le développement et la consistance de la structure fédérale des communautés, et probablement à leur suite de l’Union, repose principalement sur l’imposition de solutions juridiques fédéralistes par la CJE. Consciente de l’enjeu, la Cour a une nouvelle fois fait preuve de créativité pour contourner cette limitation et rétablir un contrôle juridictionnel nécessaire au maintien de la structure fédérale que doit selon elle être l’Union. Par une décision du 28 mars 201785, la Cour a considéré que dans la mesure où un acte fondé sur une base juridique de la PESC pouvait porter atteinte à des droits fondamentaux tels que définis dans l’art. 6 TUE et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne86, elle pouvait le contrôler. Autrement dit, toute potentielle atteinte aux fondamentaux par des actes entrant pourtant dans le champ d’exclusion défini par le texte clair de l’art. 275 TFUE, sont susceptibles de contrôle juridictionnel au regard du droit primaire de l’UE.

35Notons qu’ici, ce n’est pas que dans les développements de son raisonnement que la Cour soutien pareille conclusion, mais dans le dispositif même de sa décision par lequel la Cour dit pour droit : « Les articles 19, 24 et 40 TUE, l’article 275 TFUE ainsi que l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens que la Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer à titre préjudiciel, en vertu de l’article 267 TFUE, sur la validité d’un acte adopté sur le fondement des dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) […] »87.

36Nous retrouvons donc ici ce jeu de billard à trois bandes cher aux juges européens. C’est en s’appuyant sur la nécessité d’une mise en œuvre effective des droits des particuliers88 que le juge communautaire impose aux Etats membres et aux institutions intergouvernementales de l’UE (le Conseil) un respect d’un droit d’effet direct. La conséquence structurelle et institutionnelle de ce dernier estle renforcement d’une structure fédérale fondée sur un système judiciaire original et particulier, dont la charnière centrale est la question préjudicielle. C’est-à-dire le dialogue entre juges, et non une fondation politique voulue par des corps constituants89.

37Toutefois, comme nous allons le voir, si la distorsion introduite par l’UE du Traité de Maastricht a pu être résorbée ou contrôlée par la CJE, d’autres défis se développent dans le cadre même de l’UE, lesquels font craindre pour la possibilité de poursuivre ce jeu du droit dans un cadre fédéral. En effet, la tentative de constitutionnalisation formelle de l’UE – rédaction et signature d’un Traité établissant une Constitution pour l’Europe – ayant échoué90, deux options se profilent. Soit la consolidation d’une Fédération sans constitution formelle – c’est-à-dire la poursuite du processus original et de la méthode communautaire dans le cadre de l’Union européenne - soit le retour vers des formes moins structurées par le droit de coopération entre Etats européens, donc un éloignement de la forme fédérale.

2.2 Des mécanismes intergouvernementaux à la limite du hors-jeu

38Nous allons montrer dans la seconde section de cette seconde partie que plusieurs phénomènes inquiétants pour la poursuite de la construction fédéraliste se développent au sein de l’UE, au risque d’une irréversible déstabilisation de l’édifice de la Fédération résultant d’un trop grand jeu entre ses composantes. Entre autres, le développement de la méthode ouverte de coordination (2.2.1) ou de mécanismes de gouvernance économique (2.2.2) peuvent inquiéter. Au point de se demander si le jeu qui sert de modèle à cette nouvelle Union européenne « post-Lisbonne » n’est pas d’inspiration extra-européenne, et communément connu sous l’appellation de roulette russe.

2.2.1 Le développement de la Méthode ouverte de coordination (MOC)

39En 2000, lors du Conseil européen de Lisbonne, les chefs de gouvernement des Etats membres, en accord avec la Commission, décident de préparer l’Europe à la révolution technologique liée à l’essor des NTI et au développement d’Internet. On vise à faire de l’Europe « l’économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde, capable d’une croissance économique durable accompagnée d’une amélioration quantitative et qualitative de l’emploi et d’une plus grande cohésion sociale »91, le tout à l’horizon 2010. Il convient de noter que le Conseil européen n’était, jusqu’en décembre 2009, pas à proprement parler une institution (les institutions se trouvent dans le cadre de la Communauté – TCE – et le Conseil européen est prévu dans le seul cadre, à cette époque moins formel, de l’UE). Sa mission d’alors était de donner « à l’Union les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales. » Formellement, cette mission n’est pas vraiment suffisante pour adopter un projet de réforme économique majeure, que la Présidence portugaise de l’UE (1er semestre 2000) et la Commission européenne (qui était en 2000 présidée par Romano Prodi) vont baptiser la « stratégie de Lisbonne ».

40En matière de politique économique, ni les Communautés, ni l’Union n’ont de compétences véritables92. Il ne serait donc pas possible de concevoir et d’entreprendre dans les limites du cadre légal tel que posé par les Traités une action en vue de faire

« face à un formidable bouleversement induit par la mondialisation et par les défis inhérents à une nouvelle économie fondée sur la connaissance. Ces changements touchent tous les aspects de la vie de chacun et appellent une transformation radicale de l’économie européenne. »93

41Néanmoins

« [c]ompte tenu de la rapidité et de l’accélération du changement, l’Union doit agir dès maintenant pour tirer pleinement parti des nouvelles possibilités qui se créent. Il faut donc qu’elle se fixe un objectif stratégique clair et qu’elle adopte un programme ambitieux en vue de mettre en place les infrastructures nécessaires à la diffusion des connaissances, de renforcer l’innovation et la réforme économique, et de moderniser les systèmes de sécurité sociale et d’éducation. »94

42Aussi le choix fait par les dirigeants européens en 2000 est de ne pas agir dans le cadre des traités – dont la juridicisation par le contrôle juridictionnel constituait le fondement matériel d’une Fédération européenne – mais de glisser dans la souplesse de l’informalité. Ainsi les conclusions de la Présidence d’affirmer :

« Il n'est nul besoin de nouveaux processus. Les grandes orientations des politiques économiques95 et les processus de Luxembourg, Cardiff et Cologne96 fournissent les instruments nécessaires, pour autant qu'ils soient simplifiés et mieux coordonnés entre eux […] ces grandes orientations des politiques économiques devraient se concentrer de plus en plus sur les conséquences à moyen et à long terme des politiques structurelles et sur les réformes visant à valoriser le potentiel de croissance économique, l'emploi et la cohésion sociale, ainsi que sur le passage à une économie de la connaissance. […]. Le Conseil européen consolidera ces améliorations en assumant un rôle phare d'orientation et de coordination […]. Le Conseil européen invite la Commission à élaborer chaque année un rapport de synthèse sur les progrès réalisés sur la base d'indicateurs structurels en matière d'emploi, d'innovation, de réformes économiques et de cohésion sociale, qui seront fixés d'un commun accord. »97

43Ainsi en complément – ou en contournement – de la méthode communautaire, les chefs de gouvernement des Etats membres et la Commission européenne98 vont avoir recours à une nouvelle méthode, la méthode ouverte de coordination (MOC)99 :

« L'approche retenue sera totalement décentralisée, conformément au principe de subsidiarité ; l'Union, les États membres, les collectivités régionales et locales, ainsi que les partenaires sociaux et la société civile seront activement associés dans diverses formes de partenariat. Une méthode d'évaluation des meilleures pratiques en matière de gestion des changements sera élaborée par la Commission européenne en coordination avec différents prestataires et utilisateurs, à savoir les partenaires sociaux, les entreprises et les ONG. »100

44S’agit-il encore d’un « jeu du droit », ou le jeu n’est-il pas ici d’écarter le droit, au profit d’une « gouvernance » inspirée des méthodes du nouveau management public ? On se réfère aux prestataires et aux utilisateurs, associés à des acteurs publics (l’Union, les Etats membres, les collectivités régionales et locales) ainsi qu’aux partenaires sociaux et à la société civile plus largement, dans la coproduction d’une politique de réformes économiques et sociales ; et non plus à des justiciables et à des autorités placés dans un rapport régi et contrôlé par un cadre juridique. C’est évidemment une évolution de la normativité, glissant d’une action publique soumise à des contraintes et contrôles juridiques (principe de légalité) vers des modalités de gouvernance managériales, fondées sur des indicateurs quantitatifs et a-juridiques101, glissement qui n’est pas propre à l’UE et qui peut s’observer à ce même moment dans de nombreux contextes102. Ce qui est cependant singulier à l’UE, c’est que sa nature fédérale repose précisément sur la mise en œuvre rigoureuse et progressiste du cadre juridique qui la fonde. Un tel jeu avec droit, pour l’UE, pourrait donc s’avérer, compte tenu des fondements spécifiques de sa nature fédérale, un jeu dangereux, voire mortifère pour l’idée européenne.

2.2.2 Les développements de la gouvernance économique103

45Le domaine de la gouvernance économique de la zone Euro est également un domaine dans lequel le jeu du droit flirte dangereusement avec le hors-jeu. Comme nous l’avons indiqué en introduction de cette deuxième partie, l’Union économique et monétaire a été insérée comme un traité dans le traité au sein du TCE, avec des institutions en phase de développement104– sans être véritablement des institutions de la CE. Elles ne figurent d’une part pas dans la partie relative aux institutions du TCE, et ne concernent d’autre part pas au même titre tous les Etats membres. En effet, certains ont obtenu le droit de ne pas participer à la monnaie unique : Danemark et Royaume-Uni par le biais de protocoles annexés au Traité de Maastricht ; Suède lors de son accession selon un « gentlemen’s agreement » dont il n’existe aucune trace écrite105, D’autres106 ne remplissent pas encore les critères pour rejoindre la zone Euro et font l’objet d’une dérogation au sens de l’art. 139 TFUE.

46Les principes et critères utilisés pour gouverner cette monnaie unique (dits « critères de Maastricht ») figurent en des termes abstraits à l’art. 126 TFUE107 et son précisés dans un Protocole annexé au Traité de Maastricht108. Une procédure prévoit notamment des mécanismes de contrôle, et le cas échéant de sanction, des Etats membres de la zone Euro qui ne respecteraient pas ces critères. Dans ce cadre, la Commission européenne ouvre, en novembre 2002 contre l’Allemagne et en avril 2003 contre la France, des procédures pour déficits excessifs. A l’automne 2003, considérant que la France n’a pris aucune mesure pour rétablir sa situation de déficit, et que les mesures prises par l’Allemagne étaient inadéquates, la Commission demande au Conseil de mettre en demeure ces deux Etats de prendre les mesures permettant de rétablir leurs comptes publics, conformément à l’art. 104 § 9 TCE. Le Conseil décidera « de ne pas statuer, à ce stade, sur la base de la recommandation de la Commission »109.

47La Commission saisira en janvier 2004 la CJE contre cette décision contraire à la procédure de l’art. 104 TCE. La Cour siégeant en assemblée plénière (ce qui est rarissime) et selon une procédure accélérée rendra un arrêt le 13 juillet 2004, annulant pour illégalité la décision du Conseil de suspendre la procédure, laquelle viole les termes de l’art. 104 TCE110. Suite à cette décision, le Conseil ne relancera pourtant jamais la procédure à l’encontre de ces deux Etats membres.

48En d’autres termes, les règles relatives à la gouvernance économique et financière de la zone Euro sont, d’un point de vue juridique et malgré l’intervention de la CJE, peu effectives. Ce qui pose un sérieux problème pour la solidité et la stabilité de l’édifice juridique, politique et économique de l’UE, comme le démontrera violement la « crise des dettes souveraines » qui éclatera fin 2009. Dans ce contexte dramatique, des décisions désordonnées et prises dans l’urgence et pour la plupart en marge du droit existant - essentiellement par le Conseil européen- qui, selon les Traités, n’en a pas les compétences.

49Il en est ainsi d’une modification des Traités selon la procédure simplifiée qui permet d’échapper aux contrôles démocratiques nationaux et soulève de très nombreuses questions juridiques111. L’on reste similairement perplexe face à la conclusion - hors du cadre de l’UE mais pour régler les problèmes de gouvernance de la zone Euro - de deux traités112, dont la matière et le recours aux institutions de l’UE (principalement la Commission, la BCE et le Conseil, le Parlement étant tenu à l’écart) semblent indiquer qu’ils relèvent des champs de compétences de l’UE.

50Notons en matière de gouvernance économique et monétaire (qui font l’objet d’un titre commun – Titre VIII – de la troisième partie du TFUE) une situation pour le moins curieuse. En effet, la politique monétaire constitue une compétence exclusive de l’UE pour les Etats membres dont la monnaie est l’Euro113, alors qu’en matière de politique économique, ce sont les Etats membres qui sont seuls compétents, ayant seulement le devoir de « coordonn[er] leurs politiques économiques et de l’emploi selon les modalités prévues par le présent traité, […]. »114 Ce qui notamment leur permet de conclure des traités entre Etats membres concernant la gouvernance économique de la zone Euro115, tels que le Traité de Bruxelles établissent le Mécanisme européen de stabilité du 2 février 2012, ou le Traité de Bruxelles du 2 mars 2012 sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire. Le premier lie les 17 membres de la zone Euro de l’époque, et le second 25 des Etats membres de l’UE116.

51Outre que ces traités renforcent la différenciation au sein de l’ordre juridique de l’UE, renforçant l’asymétrie d’un éventuel fédéralisme européen, l’on peut douter de la compatibilité de certaines procédures instituées par le traité SCG avec les dispositions des traités constitutifs de l’UE. Ainsi par exemple, le vote à la majorité qualifiée inversée prévu par l’art. 7 du TSCG contredit les termes de l’art. 126 § 13 TFUE sur la prise de décision par le Conseil dans le cadre de la procédure pour déficits excessifs. L’article 2 § 1 du TSCG prévoit que «le présent traité est appliqué et interprété par les parties contractantes conformément aux traités sur lesquels l’Union européenne est fondée […] y compris le droit procédural lorsqu’il y a lieu d’adopter des actes de droit dérivé. »

52La CJE n’est pas expressément compétente pour interpréter ou garantir l’application des procédures prévues par ce traité117 ; mais dans la mesure où ce traité renvoie à des mécanismes du droit de l’UE, les actes adoptés par les institutions de l’UE conformément aux procédures et règles du TSCG seront, en tant qu’actes de droit dérivé de l’UE, soumis aux contrôles de la CJE. Il s’agit là de l’introduction délibérée d’un jeu dans le processus décisionnel de l’art. 126 TFUE118, dont les limites et l’efficacité ont déjà été discutés par la Cour dans son arrêt de juillet 2004… Cette situation ne manque d’inquiéter quant à la sécurité juridique en matière de gouvernance économique de la zone Euro.

53Ces « arrangements » posent aussi la question des limites du jeu du droit dans un ensemble fédératif fondé sur une construction prétorienne ; le jeu avec le droit peut-il mettre en jeu le respect du principe de l’Etat de droit dans ce qui constitue, au dire des dirigeants politiques européens119, le cœur du projet d’intégration européenne ? Le soi-disant noyau dur de l’intégration semble ainsi juridiquement plus flou et incertain que les fondements antérieurs, peut-être plus périphériques mais plus denses juridiquement, notamment le marché intérieur. Ainsi le Royaume-Uni par exemple, qui s’apprête à quitter l’UE et n’est pas membre de la zone Euro, est par contre un fervent partisan du marché intérieur. On fait face, à tout le moins, à une situation paradoxale, avec un décalage, si ce n’est une antinomie, entre la densité des engagements politiques et juridiques.

54Plus aporique encore s’il se peut, le pacte budgétaire, inclut dans le TSCG, contraint fortement et mécaniquement – par l’obligation de respecter des critères économico-financiers et la soumission des choix projets de budget nationaux à l’évaluation d’un organisme indépendant de contrôle à mettre en place au niveau national120 – la capacité de choix des parlements nationaux en matière budgétaire. C’est la mise sous tutelle techno-financière de ce qui constitue le cœur du pouvoir parlementaire en démocratie : le vote du budget national. Conformément à l’art. 16 du TSCG, « dans un délai de cinq ans maximum à compter de la date d’entrée en vigueur du présent traité121 […] les mesures nécessaires sont prises conformément au traité sur l’UE et au traité sur le fonctionnement de l’UE, afin d’intégrer le contenu du présent traité dans le cadre juridique de l’UE. »

55Sur cette base, la Commission a présenté le 6 décembre 2017 un projet de directive reprenant l’essentiel du TSCG122, y inclus le Pacte budgétaire. Si les Etats membres adoptent cette directive123 pourra-t-on considérer que les institutions en adoptant des mesures limitant la compétence des Parlements nationaux d’adopter le budget national sans base juridique expresse dans les traités auront agi « dans les limites des attributions qui lui [leur] sont conférées par les traités, conformément aux procédures et, conditions et fins prévues par ceux-ci »124 ?

56Si la réponse est positive, cela veut dire que la matière couverte par le TSCG relève des compétences attribuées à l’Union par les traités125 et qu’en conséquence, selon le raisonnement développé par la CJE dans l’arrêt Pringle à propos du Traité établissant le MES, les Etats membres ont violé le droit de l’UE en concluant entre eux le TSCG, hors de la structure juridique de l’UE. Si au contraire la réponse est négative, alors l’art. 16 TSCG qui exige que le contenu de ce traité soit, « dans un délai de cinq ans maximum […] intégré dans le cadre juridique de l’Union européenne » ne pourrait être mis en œuvre que par une modification des Traités126 et non par un acte de droit dérivé, comme le propose la Commission européenne ! Politiquement, surtout sur ce sujet extrêmement sensible au cœur de l’enjeu démocratique national que constitue l’adoption par le Parlement national du budget national, personne n’imagine aujourd’hui possible de demander aux Parlements nationaux des Etats membres de ratifier une telle modification des Traités. Ce qui veut donc dire que toute décision de mise en œuvre de ce traité, au-delà du 1er janvier 2018, pourra être contestée en droit national ou de l’Union, l’exigence de l’art. 16 TSCG n’étant plus remplie depuis cette date.

Qu’en conclure ?

57Se pourrait-il que les règles du jeu du droit au sein de l’UE soient devenues si complexes que plus personne ne maîtrise les paramètres de la partie ? Ou est-ce que les institutions nationales et de l’UE, dans la partie complexe qu’elles disputent depuis 60 ans autour de la nature, la substance et la structure d’un droit européen, sont arrivées à ce qu’au jeu d’échec on qualifierait d’une situation de « pat »127 ? Ce qui pourrait donner lieu à trois scénarii.

58Premièrement, comme aux échecs, constatant le pat, il convient d’arrêter la partie. Sans jeu de mots, ce serait le constat d’échec du projet d’intégration européenne par le droit. Hélas pas impossible actuellement ; le résultat des élections européennes de mai 2019 nous dira si une coalition (même hétéroclite) d’opposants à l’UE seront en mesure de contraindre les institutions à une telle extrémité128.

59Deuxièmement, le jeu dans la structure juridique de l’UE étant devenu béant, il convient de remettre de l’ordre et de discipliner les joueurs en consolidant l’édifice juridique (et donc aussi politique) par une refondation d’un ordre juridique européen aux bases et à la hiérarchie normative mieux établies. Ce serait aussi la fin de l’actuelle partie de jeu du droit de l’UE fondé sur le seul dialogue des juges. Mais, après tout, le traité de Lisbonne a bien mis fin au droit communautaire, un choix symbolique et substantiel qui ne saurait être sans conséquences. Ce ne serait d’ailleurs que le constat que le droit de l’UE n’a pas, en l’état, pu perpétuer les conditions du jeu entre juges du droit européen. Ce serait simultanément l’annonce d’une nouvelle partie, très vraisemblablement dans un cadre fédéral plus classique, fondé sur une volonté politique claire. Mais une telle volonté politique existe-t-elle dans chaque129 pays européen ?Rappelons aussi qu’une tentative en ce sens (qui avait abouti à la signature d’un Traité établissant une Constitution pour l’Europe le 29 novembre 2004) a échoué, et que le Traité de Lisbonne, dont nous venons de souligner quelques apories qui rendent l’édifice non-durable, est la réponse juridique à cet échec politique.

60Troisièmement, peut-être faut-il oser appréhender l’actuel système juridique européen, y incluses ses apparentes tensions et contradictions au regard des formes connues du droit, comme un phénomène juridique nouveau, dont il revient aux chercheurs d’identifier la nature et les lois fondamentales130. Ce qui apparaît dans notre approche classique du droit comme un mauvais ajustement du système juridique de l’UE pourrait précisément constituer l’espace privilégié au sein duquel les lois fondamentales d’un nouveau droit sont en train d’émerger ou déjà de se déployer ? Peut-être une forme juridique spécifique à la gouvernance à multi-niveau ?

61Le futur de l’UE et de son droit sont aujourd’hui des plus incertains. Outre les développements préoccupants que j’ai identifiés dans la seconde partie de cette contribution, le processus du BREXIT remet en cause bien des certitudes et oblige à penser le droit de l’UE dans une dynamique bidirectionnelle, et non uniquement comme un processus « créant une Union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe »131.

62De quoi justifier de nouvelles règles du jeu pour ce fédéralisme singulier en chantier ?

Notes

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