La présomption comme traitement de l’incertitude

1L’objet de cet article est de porter un nouveau regard sur la notion de présomption telle qu’on l’utilise en droit1. L’article vise, négativement, à critiquer le réductionnisme topique selon lequel tout argument est réfutable, défaisable ; positivement, l’article vise à démontrer que la présomption se comprend mieux grâce à une théorie bidimensionnelle de l’argumentation prenant en compte, non pas un, mais deux types d’objections : plus faible et plus forte (Goltzberg 2008). La présomption, comme procédé de l’argumentation juridique, a certes déjà donné lieu à des recherches approfondies (Perelman 1974 et Rescher 2006). Toutefois, il est difficile de trouver dans ces ouvrages un traitement général de la présomption sous toutes ses formes (simple, réfragable, irréfragable). L’approche privilégiée ici sera philosophique et linguistique, la présomption se trouvant au carrefour de ces deux disciplines sœurs. Le domaine du droit recevra, comme il se doit, une attention particulière. Le choix de ce sujet – la présomption et le droit – s’est imposé en vertu de l’intérêt qu’il suscite auprès du théoricien du droit, et surtout au regard de ce qui a été dit et de ce qui reste à établir sur le concept de présomption. Il va de soi que notre propos espère uniquement tracer les grandes lignes de ce procédé, et nullement proposer au lecteur une enquête historique ou exhaustive.

2Le domaine général où la présomption joue un rôle est la théorie de la justification, qui s’intègre à la théorie de l’argumentation. Une théorie quelque peu générale de l’argumentation ne peut faire l’économie d’un fait fondamental : on argumente quand cela est possible et nécessaire, c’est-à-dire dans l’incertitude. La présomption représente ainsi l’un des différents procédés permettant de gérer cette incertitude et, partant, de répondre au défi sceptique. Il ne s’agit pas tant, par l’argumentation en général ou par la présomption en particulier, de lever entièrement l’incertitude, mais de prendre position sur une question irrésolue, le cas échéant de poser un acte, de manière à pouvoir gérer d’une manière décente notre rapport au monde.

3Le plan de l’article est le suivant : le chapitre 2 recense plusieurs traits définitoires de la présomption (le renversement de la charge de la preuve et le caractère défaisable de toute présomption) ; le chapitre 3 commente la définition de la présomption qui apparaît dans le Code civil, définition qui met en lumière le double caractère légal ou humain de la présomption. Le chapitre 4 aborde une des tripartitions courantes de la science juridique ; le chapitre 5 plaide pour une quadripartition des présomptions ; le chapitre 6 introduit le lecteur à la théorie bidimensionnelle de l’argumentation, dans le but d’apporter une nouvelle définition de la présomption qui tienne compte de tous les types de présomptions.

Deux critères définitoires de la présomption

4Avant d’aborder les essais de définition, procédons au recensement des traits définitoires que différents auteurs ont mentionnés au sujet de la présomption. Ces traits sont au nombre de deux2. Premièrement, la présomption est caractérisée selon Whately par le renversement de la charge de la preuve. Elle exempte de preuve celui à qui elle profite. Deuxièmement, les présomptions sont toujours renversables. D’ailleurs, Godden et Walton précisent, se réclamant de Whately, que les présomptions sont toujours renversables par d’autres présomptions (Godden et Walton 2007 : 316). Si une présomption permet de renverser la charge de la preuve, il est normal que cette charge de la preuve ne soit renversée à nouveau que par une autre présomption. Dès lors – sans que cette conséquence soit pour nous nécessaire –, plusieurs auteurs voient dans le caractère renversable de la présomption un trait définitoire. Tel est du moins ce qu’affirment les auteurs suivants : Nicholas Rescher (2006), Godden et Walton (2007) et Wróblewski (1974 : 49)3. Cette idée que les présomptions sont toujours défaisables peut se rattacher au réductionnisme topique (décrit dans Goltzberg 2008), théorie d’après laquelle les arguments, quels qu’ils soient, sont toujours défaisables : il n’existe pas, pour un réductionniste topique, d’argument contraignant. Le présent article a pour but d’invalider le réductionnisme topique. Contrairement à ce que prétend ce dernier, il existe – la pratique juridique en témoigne – des présomptions irréfragables, que l’on ne peut donc pas renverser.

Les deux types de présomptions du Code civil

5Vanwelkenhuyzen remarquait qu’il « n’existe pas de définition de la présomption dans un texte de droit public » et que les juristes, « même publicistes sont fortement influencés par la définition du Code civil » (Vanwelkenhuyzen 1974 : 260). Quoique la situation ait pu évoluer depuis, il reste opportun de rappeler la définition que le Code civil donne de la présomption4.

« Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu ». (Code civil art. 1349)

6Cette définition appelle plusieurs remarques. Tout d’abord, on peut relever que cette définition annonce la distinction que le Code civil (notamment art. 1353) fait ensuite, selon que la présomption est établie par la loi ou non. En effet, il est question dans la présente définition à la fois du magistrat (présomption de l’homme) et de la loi (présomption légale). Ensuite, il est notable que la définition en question fait de la présomption un type de conséquence. Or le Petit Robert définit la conséquence comme la « suite qu’une action, un fait entraîne » ou encore, en logique, comme « ce qui découle d’un principe ». Il n’est pas évident de saisir la nature de la conséquence : est-ce un fait, la suite d’un fait, cela qui découle d’un principe ? On le voit, le terme « conséquence » n’éclaire que partiellement la nature de la présomption. On ne voit pas beaucoup plus clairement de quelle façon le magistrat ou la loi « tirerait » ladite conséquence : par induction, par déduction, par abduction ? Ces considérations visent à mettre en question la qualité de la définition offerte au citoyen par le Code civil. Enfin, une dernière remarque attire l’attention du lecteur sur le fait que le Code civil oppose, ici, ce qui est présumé à ce qui est exprès :

« Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». (Code civil belge art. 2015)

7Cette opposition ponctuelle entre présumé et exprès nous indique que la présomption peut avoir partie liée avec l’implicite : elle est l’une des manières de coder l’implicite, de lui donner une fonction visant à éliminer l’incertitude.

8Force est de constater que la définition du Code civil présente plusieurs imperfections : elle ne semble ni entièrement claire, ni parfaitement viable du point de vue théorique. En outre, elle ne mentionne pas le caractère renversable ou non du procédé. Enfin, elle présuppose connues ou aisément compréhensibles des notions aussi floues que « fait connu » et « fait inconnu » : s’agit-il de faits particuliers ou généraux ? de faits construits, sociaux ou « bruts » ? ces faits sont-ils connus ou inconnus du magistrat, du législateur, du justiciable, de l’expert, de l’homme raisonnable ? Cette définition soulève manifestement plus de difficultés, qu’elle n’en résout.

Les trois types de présomptions de la science juridique

9La science juridique distingue « presque à l’unanimité » (Wróblewski 1974 : 44) trois types de présomptions : praesumptiones hominis, praesumptiones iuris tantum et praesumptiones iuris et de iure. La présomption de l’homme est celle qui n’est pas prévue par la loi, mais abandonnée à la lumière du magistrat ; la présomption iuris tantum est la présomption réfragable, c’est-à-dire qui admet la preuve du contraire ; enfin, la praesumptiones iuris et de iure est la présomption irréfragable, qui n’admet pas la preuve du contraire.

10Cette tripartition semble déséquilibrée. En effet, alors que les présomptions légales sont subdivisées entre réfragables et irréfragables, les présomptions de l’homme ne le sont pas. Tout se passe comme si les présomptions que la loi prévoit étaient assorties de deux types de clauses (recevabilité ou irrecevabilité de la preuve du contraire), alors que les présomptions abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat rendraient toujours recevable la preuve du contraire. Un traitement plus équilibré serait souhaitable, qui rende compte de la totalité des types de présomptions5. Tel est l’objet du paragraphe suivant.

Quatre types de présomptions

11Deux paramètres régissent la présomption : le caractère légal ou humain d’une part, et le caractère défaisable ou indéfaisable d’autre part. Chacun de ces paramètres appelle une explication. Toute présomption est légale ou non légale (présomption humaine ou de fait). Autrement dit, une présomption est légale si elle est prévue par la loi. Dans le cas contraire, elle est dite humaine ou de fait.

12Toute présomption est défaisable ou indéfaisable6. Cette opposition repose sur l’idée qu’il existe deux grands types d’arguments, selon que l’on puisse les renverser ou non. Quelques remarques sont nécessaires sur le caractère relatif de l’indéfaisabilité.

13Premièrement, il faut garder à l’esprit que nous parlons d’arguments et non pas de thèses. Il n’est pas affirmé ici qu’il y a des thèses indéfaisables (ce qui mériterait justification), mais que les arguments qui les soutiennent sont défaisables ou indéfaisables.

14Deuxièmement, il va de soi que tout argument peut être renversé, si l’on y met le prix ; il s’agit d’une idée régulatrice. En ce qui concerne les principes logiques, il est très coûteux de les mettre à mal. Ainsi tout argument dit indéfaisable ne l’est que relativement.

15Troisièmement, le caractère défaisable d’un argument est question de présentation. Les arguments ne sont pas défaisables ou indéfaisables en soi, mais toujours présentés comme défaisables ou indéfaisables. Ainsi, il n’est pas impossible de présenter comme indéfaisables des arguments auxquelles peu de personnes seraient prêtes à souscrire par ailleurs. Inversement, il est loisible, quoique maladroit, d’appuyer par une argumentation défaisable une thèse admise par tout le monde.

16En conclusion, il n’existe non pas deux ou trois, mais quatre types de présomptions. Ces quatre types de présomptions sont justiciables d’une définition unique, qui ne refoule pas illégitimement certains types, sous le prétexte qu’il serait plus commode de procéder de la sorte. Certes, cette quadripartition suppose que les présomptions non prévues par la loi sont également de deux sortes : défaisable et indéfaisable. On imagine sans doute difficilement à quoi ressemblerait une présomption humaine indéfaisable. Pourtant, la présomption de non ubiquité des individus est une présomption non prévue par la loi et qui supporterait cependant difficilement la preuve du contraire. Ceci pose un problème sérieux : le terme « présomption », en français comme en anglais, semble indiquer, de par sa signification, que ce qui est présumé n’est pas certain et peut s’avérer faux, ce qui rend contradictoire l’idée d’une présomption indéfaisable. À cette objection, on peut répondre qu’il ne s’agit pas ici d’étudier la grammaire du verbe « présumer », mais d’élaborer une typologie des présomptions, indépendamment de l’usage ordinaire. D’ailleurs, cette objection devrait également porter sur les présomptions légales irréfragables, objection à laquelle il a été fait un sort supra.

Théorie bidimensionnelle de l’argumentation

17Le but de ce chapitre est d’offrir un nouveau traitement de la présomption, à l’aide de la théorie bidimensionnelle de l’argumentation. Cette théorie procède à une distinction trop souvent négligée – deux types d’objections : plus faible et plus forte –, et qui permet de percevoir une plus grande homogénéité au sein de l’ensemble des présomptions. La théorie bidimensionnelle de l’argumentation décrit les arguments selon deux paramètres : l’orientation et la force. La force d’un argument est le poids, l’importance, la pertinence, qu’on lui attribue. L’orientation argumentative est la direction donnée à un argument. Un argument peut être orienté par le lexique utilisé, qui contient une instruction quant à l’orientation argumentative, ou par des marqueurs argumentatifs. Pour simplifier, il sera ici question uniquement de quelques marqueurs argumentatifs paradigmatiques des quatre types d’arguments. Dans une argumentation donnée, deux arguments sont, l’un par rapport à l’autre, soit convergents (co-orientés) soit divergents (anti-orientés). Deux arguments co-orientés plaident sinon la même cause, du moins vers la même conclusion. Un argument anti-orienté combat le reste du propos. Il est opportun d’illustrer notre propos par quelques exemples d’énoncés, afin d’illustrer la théorie bidimensionnelle de l’argumentation. Ces exemples permettront de mieux saisir infra notre propos sur la présomption. Voici un exemple :

• Cet hôtel est agréable, mais cher.

18Cet énoncé présente deux arguments opposés, anti-orientés : le côté agréable et le prix élevé. Un argument (le côté agréable) est positif eu égard au choix de cet hôtel ; l’autre (le prix élevé) est négatif. C’est ici que le second paramètre, la force des arguments, entre en ligne de compte. En effet, il est assez aisé de saisir que notre énoncé se présente comme orienté négativement relativement à cet hôtel. L’élément qui nous permet de l’affirmer n’est pas l’orientation, puisque des arguments opposés, pro et contra, sont avancés, mais le poids donné à chaque argument. « Mais » introduit en effet un argument plus fort, qui pèse davantage dans la balance, si l’on nous passe cette expression. Il est facile d’imaginer un avis strictement inverse qui, lui, souscrirait au choix de cet hôtel :

• Cet hôtel est cher, mais agréable.

19Cette fois-ci, l’argument anti-orienté plus fort n’est plus le prix exorbitant, mais la qualité de l’hôtel.

20Il ne faudrait pas en déduire trop vite que l’argument énoncé en dernier lieu est toujours plus fort. Ainsi, il existe des marqueurs argumentatifs introduisant un argument anti-orienté plus faible, comme « même si », « malgré », « nonobstant », « quoique », pour n’en citer que quelques-uns.

• Cet hôtel est cher, quoique agréable

21Cet énoncé assigne plus de poids au prix qu’à l’atmosphère de l’hôtel.

• Cet hôtel, quoique agréable, est cher.

22Ici encore, l’énoncé donne plus de poids au prix élevé, et ce, malgré le changement dans la place des arguments. On le comprend, le marqueur argumentatif véhicule une orientation et une force irréductible à la place de l’argument dans l’énoncé. On peut généraliser en disant que le marqueur « quoique » introduit toujours un argument anti-orienté plus faible.

23Après avoir passé en revue les deux types de marqueurs anti-orientés (plus fort et plus faible), il nous reste à présenter brièvement les deux types de marqueurs co-orientés. « D’ailleurs » est un marqueur co-orienté plus faible. Il introduit un argument co-orienté à l’argument précédent et le présente comme plus faible. En d’autres termes, « d’ailleurs » permet d’introduire un argument à titre subsidiaire. Par exemple :

• Cet hôtel est trop cher ; d’ailleurs, il ne me plait pas.

24Cet énoncé pourrait très bien être produit par quelqu’un ayant pour mission de choisir un hôtel sur des bases objectives, chiffrables. Le fait qu’il émette son avis ne porte pas préjudice à son jugement, dans la mesure où son avis personnel constitue uniquement un ajout à l’argument du prix. On devine, à lire l’énoncé suivant, que son locuteur se soucie moins de paraître objectif :

• Cet hôtel ne me plaît pas ; d’ailleurs, il est trop cher.

25Pour ce qui est des arguments co-orientés plus forts, enfin, le terme « voire » est un bon exemple. En effet, « voire » intervient entre un premier argument et un nouvel argument de la même orientation et plus fort. Par exemple :

• Cet hôtel est cher, voire exorbitant.

26Pour que l’énoncé soit considéré comme normal, il faut que « exorbitant » soit plus fort que « cher », ce qui est le cas. On accepterait difficilement un énoncé où « cher » est présenté comme plus fort :

• *Cet hôtel est exorbitant, voire cher.

27Le signe * indique l’inacceptabilité de l’énoncé.

28Les marqueurs de l’argumentation sont donc de quatre types. La présomption est surtout régie par des marqueurs anti-orientés, tantôt plus forts, tantôt plus faibles :

• Marqueurs anti-orientés plus fort : sauf, jusque, à moins que, sauf si, mais.

• Marqueurs anti-orientés plus faibles : nonobstant, malgré, même si, quoique.

Voici donc un tableau qui récapitule les quatre types d’arguments. Dans chaque case, figure au moins un marqueur argumentatif paradigmatique introduisant tel ou tel type d’argument.

29Cette théorie bidimensionnelle de l’argumentation nous permet de proposer un traitement plus complet que par le passé des différents types de présomptions, sans exclure les présomptions irréfragables de la catégorie de présomption authentique, comme l’ont fait beaucoup d’auteurs.

Traitement général de la présomption par la théorie bidimensionnelle de l’argumentation.

30Jusqu’à présent, nul traitement cohérent des quatre types de présomptions n’a été proposé. Plusieurs approches ont été avancées, qui individuellement sont partielles et qui, prises collectivement, recouvrent virtuellement tous les types de présomption.

31La raison pour laquelle Rescher rejette la possibilité d’une présomption irréfragable est que celle-ci n’est pas susceptible d’être renversée par la preuve du contraire. En effet, la présomption est souvent définie comme « Ce qui est supposé vrai jusqu'à preuve du contraire » (Littré). Or, il semble que le rejet de la présomption irréfragable (rejet que revendique, entre autres, Rescher) n’est pas nécessaire et qu’il est préférable de ne pas nier la pratique juridique et sa terminologie qui sollicite la notion de présomption irréfragable. Écarter du champ de la présomption une présomption irréfragable ne se justifie que si l’on est sûr de la qualité de la définition même de la présomption. Il convient dès lors d’examiner plus avant cette définition à l’aune de la théorie bidimensionnelle de la présomption.

32Dans la théorie bidimensionnelle de l’argumentation, il est question de quatre types d’arguments régis par deux paramètres : l’orientation et la force. Quels sont les rapports entre une présomption en général et la preuve du contraire ? Il apparaît très clairement que la preuve du contraire constitue un argument anti-orienté. En effet, la preuve du contraire – quelle que soit sa force – est une tentative de défaire une présomption, de la renverser. Rescher l’avait bien compris, puisqu’il concevait la définition de la présomption comme un fait tenu pour vrai jusqu’à preuve du contraire. En revanche, nous nous séparons de l’analyse de Rescher dès lors qu’entre en ligne de compte la force de l’argument opposé à la présomption. La définition de Rescher comporte le marqueur sauf, qui, nous l’avons vu, introduit un argument anti-orienté plus fort. Autrement dit, ce marqueur introduit une preuve qui renverse la présomption. Or, il existe deux types de marqueurs anti-orientés, d’après la théorie bidimensionnelle de l’argument : anti-orienté plus fort et anti-orienté plus faible7. Il suffit donc, pour expliquer les différents types de présomptions (défaisables ou indéfaisables), de garder à l’esprit les deux manières de gérer l’objection : en la qualifiant de recevable ou d’irrecevable.

33Il nous revient, après avoir détecté les imperfections des définitions précédentes, de reposer la question de l’homogénéité de tous les types de présomption, auquel cas une définition globale et précise est envisageable. La plupart des auteurs, nous l’avons vu, rejettent la présomption irréfragable hors du champ de la présomption. Dans le but de promouvoir une théorie du droit qui soit audible des juristes et des non juristes, il vaut mieux ne pas rejeter l’hypothèse d’une multiplicité de présomptions toutes dignes de ce terme. La solution de facilité, qui consisterait à trancher le nœud gordien en ne gardant que les présomptions défaisables, conduit à approfondir l’incompréhension des juristes et des non juristes sur cette question. Il nous apparaît dès lors justifié de tenter une définition homogène de tous les types connus de présomptions.

34Une définition en bonne et due forme comporte, d’après le modèle aristotélicien, le genre prochain et la différence spécifique, autrement dit la catégorie directement supérieure et la caractéristique essentielle qui distingue l’espèce des autres espèces du même genre.

35Le fait que la présomption puisse être renversée n’est, nous l’avons vu, nullement vrai de toutes les présomptions. En revanche, on pourrait être tenté d’apporter la preuve du contraire. Ainsi, même dans le cadre d’une présomption irréfragable, on peut imaginer une preuve du contraire. Par exemple, à la présomption irréfragable que les pigeons sont considérés comme des biens immeubles, on souhaiterait résister, en invoquant notre connaissance intuitive des pigeons ou encore celle, spécialisée, d’un expert en ornithologie. Cela est possible. Le problème n’est pas que l’on ne peut pas imaginer la preuve du contraire, ni que cette preuve n’existerait pas, mais que le caractère irréfragable de la présomption rend irrecevable la preuve du contraire. Ce qui distingue dès lors la présomption réfragable et la présomption irréfragable, c’est donc le traitement qui est réservé à la preuve du contraire. Ces deux types de présomptions sont assorties d’instructions différentes. Le juge est visé par l’instruction de ne pas admettre la preuve du contraire des présomptions irréfragables, alors qu’une instruction inverse concerne la présomption réfragable. Ainsi, une définition de la présomption pourrait être celle d’André Lalande (1926), qui définit la présomption dans le Vocabulaire technique et critique de la philosophie de la manière suivante :

Action de tenir une affirmation pour vraie jusqu’à preuve du contraire ou même dans certains cas nonobstant la preuve du contraire […].

36Cette définition rend compte des présomptions défaisables et des présomptions indéfaisables. Comment s’y prend-elle ? elle utilise deux marqueurs jusqu’à et nonobstant. Or, la théorie bidimensionnelle de l’argumentation prévoit que les objections sont de deux types : plus fortes ou plus faibles. Les objections plus fortes sont introduites par un marqueur du type jusqu’à et les objections plus faibles le sont par un marqueur du type nonobstant. Autrement dit, Lalande, en 1926, n’est pas dupe de la vue de l’esprit d’après laquelle toute objection est en soi rédhibitoire. Il sollicite non pas uniquement jusqu’à, mais également nonobstant, lequel introduit un argument anti-orienté plus faible. Il permet ainsi au juriste de voir son usage du terme présomption non démenti, mais au contraire éclairé et justifié par la théorie de l’argumentation. Lalande, ce faisant, prend le contre-pied du Code civil : alors que celui-ci mentionnait l’opposition entre l’origine légale ou humaine de la présomption sans se prononcer sur le caractère défaisable ou indéfaisable, Lalande ne dit mot de la source de la présomption, mais précise que le renversement est tantôt possible (jusqu’à preuve du contraire), tantôt impossible (nonobstant preuve du contraire). Qu’il nous soit autorisé de modifier légèrement la définition de Lalande, afin d’y introduire l’opposition entre présomption légale et présomption humaine :

Affirmation, d’origine légale ou non, que le magistrat tient pour vraie jusqu’à preuve du contraire ou même dans certains cas nonobstant la preuve du contraire.

37L’accent a été mis dans ces pages sur l’opportunité de proposer au lecteur une position qui soit à la fois critique et discriminante au sein de la notion de présomption, et à la fois englobante, de manière à rendre compte de tous les types de présomptions et à expliquer un fait relativement peu étudié, celui de l’apparente hétérogénéité des présomptions. Notre but aura été d’insister sur le caractère apparent de cette hétérogénéité et, positivement, de suggérer, pour la présomption, une définition claire et opératoire, qui permette au juriste d’y reconnaître ses petits.

Bibliographie

Notes

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