Introduction

11. C’est avec la plus grande modestie que je prends la plume à propos du thème «Le contrôle de la constitutionnalité d’actes après leur adoption». En effet, vous connaissez votre Constitution mieux que moi. Mais, comme professeur de droit constitutionnel et comme juge à la Cour constitutionnelle belge, je peux peut-être donner quelques conseils et avis pratiques en ce qui concerne la rédaction de la loi organique sur la Cour constitutionnelle.

22. Votre Cour constitutionnelle a plusieurs compétences. En ce qui concerne mon sujet, le contrôle de la constitutionnalité a posteriori, je ne traiterai que le «core business» d’une Cour constitutionnelle, à savoir¹ :

• les recours d’inconstitutionnalité (ou les recours en annulation) ;

• les questions préjudicielles ;

• les conflits de compétences.

33. Ce qui est remarquable est que, tant dans le contentieux des recours en annulation que dans le contentieux des questions préjudicielles, toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire. Certes, un accès tellement large à la Cour constitutionnelle est de nature à offrir une protection efficace aux citoyens qui peuvent ainsi défendre leurs droits et libertés garantis par la Constitution. Mais, d’autre part, l’expérience des Cours constitutionnelles dans le monde nous apprend que le problème de ces Cours est leur surcharge et leur retard accumulé, avec la conséquence que certains recours ne sont jugés que plusieurs années après leur introduction.

4Un des grands spécialistes en matière de Cours constitutionnelles, le professeur Louis Favoreu, a écrit à cet égard : «Le problème général est donc le suivant : comment endiguer le flot sans cesse grossi des recours et faire en sorte que les affaires importantes soient jugées dans des délais raisonnables et avec les garanties nécessaires ?»². C’est pourquoi presque chaque Cour constitutionnelle connaît l’un ou l’autre système de filtrage.

54. Notre but est d’examiner quels systèmes de filtrage pourraient être inscrits dans la loi organique d’exécution³, afin d’éviter le danger susvisé.

6L’article 169 de la Constitution dispose : «L’organisation et le fonctionnement de la Cour constitutionnelle sont fixés par une loi organique».

7Cette délégation constitutionnelle est suffisamment large pour que la loi organique puisse aussi régler la procédure et, ce faisant, établir certains filtrages⁴.

1. Les recours directs d’inconstitutionnalité

81. L’article 162, alinéa 2, de la Constitution dispose : «Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire». Ce texte est nouveau par rapport au projet des experts⁵ qui ne traitent dans leur texte proposé que l’exception d’inconstitutionnalité faisant l’objet des autres alinéas du même article. Tant le libellé de l’alinéa 2 que les mots «en outre» dans l’alinéa 3 ayant trait à l’exception d’inconstitutionnalité, font apparaître qu’il s’agit d’un recours direct d’inconstitutionnalité.

92. Ce type de recours pose un bon nombre de problèmes qui doivent trouver une solution dans la loi d’exécution organique.

103. En premier lieu, cette loi doit définir les conditions de recevabilité d’un recours direct.

11Ceci est indispensable, parce qu’il est inconcevable que n’importe qui, à n’importe quel moment, puisse introduire un recours direct en annulation.

12En général, il y a deux sortes de conditions de recevabilité. L’une concerne l’intérêt et l’autre le délai.

133.1. Bien que le texte constitutionnel parle de «toute personne», il est peu probable que le Constituant a voulu permettre l’actio popularis⁶, c’est-à-dire un recours que chacun, même sans aucun intérêt personnel, peut introduire. En général, les Cours constitutionnelles exigent un intérêt personnel et direct. Un requérant n’a pas intérêt à attaquer une disposition qui ne lui est pas applicable. D’autre côté, il ne faut pas non plus que le préjudice allégué soit certain : un risque de préjudice suffit. Dans une formulation devenue classique de la Cour constitutionnelle belge, l’intérêt à agir existe «dans le chef de la personne dont la situation pourrait être directement et défavorablement affectée par la norme attaquée». Deux conditions sont ainsi prescrites : il faut d’abord qu’un lien direct existe entre la norme attaquée et la personne requérante ; il faut ensuite que la norme attaquée ait une incidence défavorable sur la situation de cette même personne⁷.

14Finalement, la Cour constitutionnelle belge interprète l’intérêt requis des particuliers d’une manière souple, lorsqu’ils invoquent la violation des libertés fondamentales. En outre, le Constituant belge fait une distinction entre les particuliers (personnes physiques et morales) qui doivent justifier d’un intérêt, et les autorités politiques dont l’intérêt est présumé, parce qu’elles agissent dans l’intérêt supérieur du respect de la Constitution.

153.2. La deuxième condition de recevabilité concerne le délai à respecter pour introduire un recours en annulation. En Belgique, le délai général était, au début, un an (douze mois), et, maintenant (depuis 1989) six mois suivant la publication de la norme attaquée. Cette réduction du délai a été voulue pour renforcer la sécurité juridique. En effet, une annulation a en Belgique un effet rétroactif, et plus long est le délai du recours en annulation, plus difficile est le rétablissement de la situation antérieure.

164. Les effets d’une annulation est un deuxième problème à régler dans la loi d’exécution organique. Comme on sait, un arrêt d’annulation a l’autorité absolue de la chose jugée : il a un effet erga omnes. Ceci est d’ailleurs explicitement inscrit à l’article 168, alinéa 1^er, de la Constitution⁸. Une deuxième caractéristique générale d’un arrêt d’annulation est son effet rétroactif (ex tunc). En théorie, la norme annulée est censée n’avoir jamais existée et l’ordre juridique doit être remis dans son état antérieur. Mais qu’est-ce qu’il se passe avec les décisions juridictionnelles définitives et les actes administratifs qui sont fondés sur une norme annulée ? Ces difficultés pratiques expliquent que plusieurs législations, à l’instar de l’article 231 du Traité instituant la Communauté européenne, prévoient une disposition explicite donnant à la Cour constitutionnelle la compétence de régler elle-même les effets d’une annulation.

17Par exemple, l’article 8, alinéa 2, de la loi spéciale sur la Cour constitutionnelle belge dispose : «Si la Cour l’estime nécessaire, elle indique, par voie de disposition générale, ceux des effets des dispositions annulées qui doivent être considérés comme définitifs ou maintenus provisoirement pour le délai qu’elle détermine».

18Dans la plupart des cas, la Cour constitutionnelle belge appliquant cette disposition fixe un délai (par exemple 6 mois ou un an à partir de la publication de l’arrêt d’annulation) à partir duquel l’annulation produit ses effets, en permettant ainsi au législateur concerné de légiférer conformément aux motifs de l’arrêt d’annulation. En fait, il s’agit d’une «annulation différée», comme on dit en Allemagne⁹. En Autriche, le délai accordé au législateur pour refaire sa loi ne peut pas excéder la limite maximale d’une année¹⁰. Lorsque la Cour constitutionnelle belge ne fait pas usage de la possibilité de maintenir les effets d’une norme annulée – et seulement dans ce cas – il y a la possibilité, d’une part, de faire rétracter les décisions judiciaires passées en force de chose jugée et fondées sur une norme annulée devant les juridictions qui les ont rendues et, d’autre part, de rouvrir le délai d’annulation devant le Conseil d’État pour les actes administratifs fondés sur la norme annulée.

195. Une solution pour éviter toutes les difficultés relatives à la rétroactivité de la décision d’annulation est une disposition légale explicite que la décision d’annulation n’a pas d’effet rétroactif et que la norme annulée cesse d’avoir effet à la date de publication de l’arrêt d’annulation¹¹.

2. L’exception d’inconstitutionnalité

201. L’article 162, alinéas 1^er, 3 et 4, de la Constitution dispose : «La Cour constitutionnelle est juge de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée devant ou par une juridiction. Elle [toute personne] peut en outre, saisir la Cour constitutionnelle par la procédure de l’exception de l’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne devant une juridiction. Celle-ci sursoit à statuer et saisit, toutes affaires cessantes, la Cour constitutionnelle».

21Il s’agit de la technique des questions préjudicielles qu’une juridiction peut ou doit poser à la Cour constitutionnelle.

22L’exception d’inconstitutionnalité doit être lue à la lumière de l’alinéa 2 du même article. Par conséquent, cette exception ne pourra être soulevée que contre «tout acte législatif ou réglementaire».

232. Dans plusieurs pays, comme la Belgique et l’Italie, le contentieux préjudiciel est l’activité principale de la Cour constitutionnelle. C’est pourquoi le législateur et/ou la jurisprudence ont élaboré de systèmes de filtrage pour faire face au flot grandissant des questions préjudicielles¹².

243. Avant de mentionner ces techniques pour maîtriser le contentieux préjudiciel, il est important de souligner qu’

• (i) un juge peut toujours, même d’office, poser une question préjudicielle ;

• (ii) en tant qu’un juge pose une question préjudicielle, cette décision n’est susceptible d’aucun recours^13,14.

254. Le système principal de filtrage est la distinction entre les juridictions inférieures et supérieures. Il est logique que seules les juridictions supérieures sont tenues de poser une question préjudicielle, parce qu’elles jugent en dernier ressort. C’est d’ailleurs aussi le système inscrit à l’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne. Ce système semble être écarté par l’article 162 de la Constitution qui ne fait aucune distinction entre les juridictions supérieures et inférieures, nonobstant le fait que le texte des experts prévoyait une limitation du renvoi préjudiciel aux litiges pendant devant la Cour de cassation et le Conseil d’État¹⁵.

265. Les experts ont attiré l’attention, à notre avis à juste titre, que la possibilité conférée à toute partie ou juridiction de saisir la Cour constitutionnelle risque de l’encombrer considérablement et, partant, de retarder le jugement des litiges16. C’est pourquoi la législation et/ou la jurisprudence ont établi des exceptions à l’obligation pour le juge de poser une question préjudicielle. La Cour de justice des Communautés européennes a jugé qu’une question préjudicielle par «une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne» n’est pas nécessaire lorsque :

• (i) la question soulevée n’est pas pertinente ;

• (ii) ou que la disposition communautaire en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la Cour ;

• (iii) ou que l’application correcte du droit communautaire s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable¹⁷.

27En droit belge¹⁸, les juridictions peuvent refuser de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, au moins dans quatre hypothèses (Ces quatre hypothèses sont d’application aux juridictions inférieures ; pour les juridictions supérieures ne valent que les deux premières hypothèses) :

• (i) lorsque l’affaire ne peut être examinée par la juridiction pour des motifs d’incompétence ou de non-recevabilité ; par exemple, dès lors que l’action devant la juridiction est introduite hors délai, que la partie requérante n’a pas d’intérêt à agir, ou lorsque la juridiction saisie n’est pas compétente pour trancher le litige, toute question portant sur le fond de l’affaire est manifestement sans pertinence pour la solution adoptée par le juge ;

• (ii) lorsque la Cour constitutionnelle a déjà statué sur une question préjudicielle ou un recours en annulation ayant un objet identique ; il est évident que le juge, au cas où il veut suivre la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, n’est pas tenu d’interroger de nouveau cette Cour ; au contraire, si le juge n’est pas d’accord avec la Cour constitutionnelle et qu’il ne veut pas suivre sa jurisprudence, il doit de nouveau s’adresser à la Cour constitutionnelle ;

• (iii) lorsque la juridiction estime que la réponse à la question préjudicielle n’est pas indispensable pour rendre sa décision ; en effet, une question n’est pas utile quand la réponse de la Cour constitutionnelle serait sans influence sur la solution du litige que le juge est appelé à trancher, par exemple lorsque l’espèce n’entre pas dans le champ d’application de la disposition en cause ;

• (iv) lorsque la norme en question ne viole manifestement pas la Constitution ; par contre, en cas de doute ou d’une violation manifeste de la Constitution, le juge est tenu d’interroger la Cour constitutionnelle.

28Il peut être recommandable d’insérer dans la loi d’exécution organique une telle série d’exceptions à l’obligation pour un juge de poser, à la demande d’une partie, une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. Une autre solution, encore plus efficace, est l’attribution du pouvoir à la juridiction saisie de rejeter, sans plus, l’exception soulevée devant elle. C’est le seul moyen d’éviter les pertes de temps dues à d’éventuelles manœuvres dilatoires dans le chef des parties.

296. Un dernier problème à résoudre est la force juridique d’une déclaration d’inconstitutionnalité suite à une question préjudicielle. En Belgique, un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle lie la juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que les autres juridictions qui, dans l’avenir, doivent statuer sur la même question, sans préjudice de la possibilité d’interroger la Cour au cas où elles ne sont pas d’accord avec la réponse de la Cour. Mais, contrairement aux arrêts d’annulation, les arrêts préjudiciels laissent subsister la norme législative jusqu’au moment où le législateur concerné intervient. Cette situation crée parfois une insécurité juridique : certains juges appliquent l’arrêt de la Cour constitutionnelle, même si le législateur n’est pas encore intervenu ; d’autres juges préfèrent d’attendre une intervention du législateur. Pour cette raison, il est préférable d’inscrire dans la loi organique d’exécution que les arrêts préjudiciels déclarant l’inconstitutionnalité de la norme ont un effet erga omnes, comme les arrêts d’annulation. D’une part, ceci est la situation en Allemagne¹⁹, en Italie²⁰ et en Espagne²¹. D’autre part, pour la sanction d’annulation, on peut trouver un argument dans l’article 168 de la Constitution, disposant dans son alinéa 2 que «Tout acte déclaré non conforme à la Constitution est nul de plein droit». Parce que, contrairement aux recours en annulation, les questions préjudicielles ne sont pas liées à un délai, ces questions ont parfois trait à des normes qui sont déjà depuis longtemps en vigueur. C’est pourquoi il est préférable de disposer explicitement que les déclarations d’inconstitutionnalité rendues sur des questions préjudicielles emportent une annulation erga omnes, mais sans effet rétroactif, comme en Italie où les dispositions déclarées inconstitutionnelles cessent d’avoir effet dès le lendemain de la publication de l’arrêt²². Au cas où on veut donner un effet rétroactif aux arrêts préjudiciels, il est indispensable d’attribuer à la Cour constitutionnelle le pouvoir de maintenir les effets de la norme déclarée inconstitutionnelle. En effet, il s’agit parfois de normes qui sont déjà depuis longtemps en vigueur. Sans ce pouvoir de la Cour constitutionnelle, l’ordre juridique risque d’être perturbé.

3. Les conflits de compétences

3.1. En général

301. L’article 161, alinéa 3, de la Constitution dispose : «Elle (la Cour Constitutionnelle) connaît des conflits de compétences entre le Pouvoir exécutif et le Pouvoir législatif ainsi qu’entre l’État et les Provinces».

31Le dernier alinéa de l’article 161 de la Constitution dispose : «Les modalités et les effets des recours visés aux alinéas précédents sont déterminés par la loi».

32Le Constituant a voulu que la Cour constitutionnelle fasse respecter l’équilibre, d’une part, entre Parlement et Gouvernement, et, d’autre part, entre l’État et les collectivités composantes.

332. Une première difficulté à résoudre est l’accès à la Cour constitutionnelle : qui peut se plaindre auprès de cette Cour de ces deux types de conflits de compétences ?

342.1. Pour les conflits de compétences, le législateur peut, en application du dernier alinéa de l’article 161, organiser un «recours» (c’est l’expression dans cet alinéa) réservé aux autorités politiques intéressées. Ceci est indirectement confirmé par l’article 128, alinéa 2, de la Constitution, d’après lequel le Gouvernement peut demander à la Cour constitutionnelle de déclarer que des lois existantes ont désormais un caractère réglementaire.

352.2. Si on réserve l’accès direct à la Cour constitutionnelle aux autorités politiques intéressées – ce qui est préférable –, reste à savoir si une juridiction, devant laquelle un conflit de compétence est soulevé, doit nier cette exception ou peut poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. À cet égard, on peut défendre le point de vue que le Constituant a voulu réserver les conflits de compétences exclusivement aux autorités politiques intéressées.

3.2. Les conflits de compétences entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif

361. La répartition de compétences est reprise aux articles 122, 123 et 128 de la Constitution :

• l’article 122 énumère 15 matières à régler par la loi ;

• l’article 123 énumère 16 matières dont les «principes fondamentaux» doivent être déterminés par la loi ;

• l’article 128, alinéa 1er, dispose que le pouvoir résiduaire (les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi) appartient au règlement.

372. La structure de ces articles²³ est reprise des articles 34 et 37 de la Constitution française du 4 octobre 1958.

38Dans son commentaire de ces articles, l’auteur célèbre, François Luchaire, ancien membre du Conseil constitutionnel, a décrit que chacune des matières énumérées a donné lieu à une jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel, qui a aussi dû circonscrire les «principes fondamentaux» des matières concernées²⁴.

39En ce qui concerne le but poursuivi de la répartition constitutionnelle des matières entre le Parlement et le Gouvernement, il écrit :

«Elle avait pour objectif de faciliter la tâche du Gouvernement en élargissant un domaine dans lequel il pouvait intervenir de façon autonome par voie de décrets.

Cet objectif n’a pas été atteint. En effet, les rédacteurs de la Constitution avaient pensé réaliser un partage vertical des matières évitant tout chevauchement. Or, à la pratique, c’est un partage horizontal qui est apparu : dans toute matière le Parlement, comme le Gouvernement, ont une certaine compétence, […]. La Constitution a donc compliqué le travail législatif, gouvernemental et juridictionnel car, à tout moment, il faut se demander si le texte envisagé ou publié reste dans le domaine de la loi et ne pénètre pas dans celui du règlement ou vice-versa. Il serait donc beaucoup plus simple de laisser au Parlement le soin de déterminer, au coup par coup, ce qu’il veut fixer de lui-même et ce qu’il veut laisser au pouvoir réglementaire »25.

403. L’article 128, alinéa 2, de la Constitution – repris de l’article 37, alinéa 2, de la Constitution française – comprend un mécanisme souple lorsqu’une loi est intervenue en une matière réglementaire : cette loi peut être modifiée par décret (gouvernemental) si la Cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, a déclaré qu’elle a un caractère réglementaire. Lorsque l’inverse se passe, donc lorsqu’un règlement est intervenu en une matière qui doit être réglée par la loi, un mécanisme analogue n’est pas prévu par la Constitution. Dans cette hypothèse, il me semble que le règlement reste en vigueur jusqu’à ce que le législateur a réglé la matière ; entre-temps, le règlement ne peut être modifié par un autre règlement.

3.3. Les conflits de compétences entre l’État et les provinces

411. La répartition des compétences entre l’État et les provinces fait l’objet d’une réglementation détaillée dans les articles 202 à 205 de la Constitution.

42L’article 202 énumère 35 matières et la législation en 15 matières qui sont de la compétence exclusive du pouvoir central.

43L’article 204 énumère 29 matières qui sont de la compétence exclusive des provinces. Plusieurs de ces compétences doivent être exercées «dans le respect de», «conformément à», ou «en conformité avec» la législation nationale. Le respect de cette condition est une question de compétence à juger par la Cour constitutionnelle. Il semble qu’il en va de même pour les dispositions de cet article d’après lesquelles les provinces sont compétentes «pour l’application de la législation nationale»²⁶.

44Enfin, l’article 203 énumère 25 matières qui sont de la compétence concurrente du pouvoir central et des provinces.

45Dans ces matières, toute loi provinciale incompatible avec les lois et règlements d’exécution nationaux est nulle ou abrogée de plein droit, «dans la mesure où il y a incompatibilité» (l’article 205, avant-dernier alinéa, de la Constitution). Bien qu’il s’agisse d’une sanction de plein droit, elle ne vaut que dans la mesure où il y a incompatibilité de la norme provinciale avec la norme nationale. D’après nous, cette incompatibilité doit être constatée par la Cour constitutionnelle, en tout cas lorsqu’il y a discussion à cet égard.

462. Contrairement à d’autres Constitutions (fédérales ou régionales), la Constitution ne se prononce pas sur le pouvoir résiduaire²⁷. Puisqu’il est peu probable que les trois listes de compétences comprennent toutes les matières, la question devra être résolue par la Cour constitutionnelle laquelle tiendra compte du fait que «les prérogatives des provinces» ne peuvent en aucun cas être réduites²⁸.

473. Enfin, il convient encore de remarquer que :

• (i) la notion «conflits de compétences» à l’article 161 de la Constitution semble viser tant les conflits actuels que les conflits virtuels. En cas de conflits actuels, il s’agit d’un conflit entre deux normes existantes, par ex. une loi nationale et une loi provinciale ; dans ce cas, une norme est contraire à l’autre. En cas de conflits virtuels, un seul législateur est intervenu, mais il est prétendu que cette norme viole les compétences attribuées à un autre législateur.

• (ii) la loi d’exécution doit aussi régler les conséquences d’un arrêt annulant une norme nationale ou provinciale pour excès de compétence. Tant les raisons de sécurité juridique – déjà mentionnées plusieurs fois – que les dispositions de l’article 205 de la Constitution «nulle ou abrogée» plaident pour une annulation sans effet rétroactif.

4. Quelques remarques finales

481. Nous comprenons la confiance du Constituant en une Cour constitutionnelle. Comme L. Favoreu²⁹ l’a bien écrit, une Cour constitutionnelle contribue à la pacification de la vie politique en donnant la certitude à l’opposition qu’elle a un moyen de faire respecter par la majorité les limites constitutionnelles ainsi qu’à la cohésion de la société politique.

492. Mais, comme nous avons déjà écrit au début, le grand risque est de poser une telle grande confiance en la Cour constitutionnelle, en lui confiant tant de tâches et de compétences qu’elle n’est plus capable de les remplir efficacement.

502.1. C’est la principale raison pour laquelle nous avons proposé un nombre de «filtrages».

512.2. De plus, il faut constater que – indépendamment de la procédure suivie (recours direct ou question préjudicielle) – chaque Cour constitutionnelle connaît – sur une base législative ou non – une procédure simplifiée, par exemple :

• (i) si, au vu de la requête ou de la décision de renvoi, le recours ou la question est manifestement irrecevable, ou

• (ii) est manifestement non fondé, ou

• (iii) si la Cour constitutionnelle est manifestement incompétente, ou encore

• (iv) si, par la nature de l’affaire ou par la simplicité des problèmes soulevés, un arrêt de réponse immédiate peut être rendu.

52Dans tels cas, la procédure simplifiée peut consister, par exemple, en un siège restreint jugeant telles affaires, et/ou en un raccourcissement des délais de procédure à respecter.

53Dans d’autres Cours constitutionnelles que celles de la Belgique, elles font elles-mêmes un tri ou un choix des affaires à traiter³⁰.

543. Enfin, il faut insister sur :

• (i) l’autonomie statutaire administrative et financière de la Cour constitutionnelle, et les garanties d’indépendance pour ses membres ; ³¹

• (ii) l’absence de «concurring» ou «dissenting opinions», afin d’éviter toute pression venant de l’extérieur ;

• (iii) en plus d’un greffe, la nécessité pour les juges d’être assistés par des référendaires (ou des collaborateurs juridiques, hautement qualifiés) ;

• (iv) la nécessité d’une procédure principalement écrite, afin de limiter de longues plaidoiries sans fin ;

• (v) la nécessité d’une publication officielle des arrêts de la Cour.

Notes

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