Frédéric Bouhon

Introduction générale : conception de l’étude de droit comparé

Table des matières

11. – Il existe, dans de nombreux États, une ou plusieurs juridictions chargées de trancher des différends de nature juridique qui portent sur des questions constitutionnelles, c’est-à-dire sur des problèmes relatifs à l’organisation de l’État et de ses institutions ou des rapports que ceux-ci entretiennent avec les individus. Ces juridictions constitutionnelles occupent généralement une position-clé dans le fonctionnement de l’État et de l’ordre juridique qui en découle. Elles servent en effet à garantir que toutes les autorités, que tous les pouvoirs – y compris, en principe, les pouvoirs législatifs –, soient juridiquement contraints d’appliquer les normes juridiques fondamentales en vigueur dans l’État concerné. Dans les États fédéraux, qui intéressent en particulier la présente Revue, ces règles fondamentales sont notamment celles qui définissent le pacte fédéral, c’est-à-dire les normes qui déterminent un partage du pouvoir étatique entre l’autorité fédérale et des entités fédérées. Dans ces États-là, les juridictions constitutionnelles comptent donc, parmi leurs missions, celle de veiller à ce que le respect des lignes de partage soit assuré.

2S’il est facile d’apercevoir le rôle essentiel que peuvent jouer les juridictions constitutionnelles – spécialement les juridictions constitutionnelles suprêmes – dans les États fédéraux, il est moins évident d’évaluer précisément la manière dont ces juridictions particulières s’insèrent dans le contexte spécifique d’un État fédéral. On peut à cet égard se demander si – et, le cas échéant, dans quelle mesure – le caractère fédéral détermine la conception des juridictions constitutionnelles suprêmes et, inversement, si – et, le cas échéant, dans quelle mesure – les juridictions constitutionnelles suprêmes influencent, au travers de leurs décisions, la dynamique fédérale des États concernés. Ces questions sont au fondement de la présente étude, laquelle compare, afin de tenter d’y répondre, la situation juridique dans huit États différents, sur la base de rapports nationaux élaborés par différents auteurs.

32. – Dans la présente introduction, nous proposons de présenter notre démarche scientifique. D’une part, nous décrirons l’objet de la recherche collective que nous avons menée (section 1). D’autre part, nous expliquerons notre approche méthodologique et les moyens concrets que nous avons retenus pour la mettre en œuvre (section 2).

Objet de l’étude

43. – La présente étude porte sur les juridictions constitutionnelles suprêmes dans les États fédéraux. Afin de préciser cet objet et de délimiter ainsi le cadre de la recherche, il convient de définir les concepts sur lesquels s’articule l’intitulé du projet (1.1). Il s’agira ensuite de présenter sommairement l’état de l’art afin d’essayer de convaincre, par contraste, de l’intérêt et de l’originalité des travaux que nous avons entrepris (1.2).

Définition des concepts étudiés

54. – Avant toute autre chose, il est nécessaire d’indiquer ce que nous entendons par « État fédéral », d’une part, et par « juridiction constitutionnelle suprême », d’autre part. Le caractère indispensable de cet exercice terminologique est renforcé par le fait que l’étude porte sur plusieurs ordres juridiques et que l’analyse, pour être pertinente, doit s’appuyer sur des définitions communes pour l’ensemble des États considérés.

65. – L’État fédéral peut être défini comme « un mode de gouvernement qui repose sur une division constitutionnelle des pouvoirs et une répartition des compétences entre deux ordres de gouvernement séparés et autonomes »1. Plus précisément, il s’agit d’un État au sein duquel le pouvoir étatique est partagé entre une autorité centrale – l’autorité fédérale – qui est compétente, pour certaines matières, sur l’ensemble du territoire national et de plusieurs entités – les entités fédérées – qui sont autonomes, notamment sur le plan législatif, pour certaines matières, dans les limites de leurs territoires respectifs.

7Nous utilisons l’expression autorité fédérale pour désigner l’ensemble constitué par les institutions publiques qui adoptent les règles juridiques qui sont applicables dans l’ensemble du pays. Il convient de distinguer l’autorité fédérale de l’État fédéral qui comprend l’ensemble de la structure étatique, y compris les institutions fédérées et, le cas échéant, décentralisées.

8Les entités fédérées sont, à côté de l’autorité fédérale, les composantes de l’État fédéral. Leur juridiction s’étend sur une portion du territoire étatique et s’impose à une partie de la population seulement. Elles portent des noms qui varient en fonction de l’État considéré : États (States) en Australie, aux États-Unis, ou en Inde, Länder en Allemagne ou en Autriche, Cantons en Suisse, Régions et Communautés en Belgique ou encore Provinces au Canada2.

9Concrètement, l’étude dont nous livrons ici les résultats a porté sur huit États qui sont unanimement reconnus comme des États fédéraux, à savoir la République fédérale d’Allemagne, le Commonwealth d’Australie, la République d’Autriche, le Royaume de Belgique, le Canada, les États-Unis d’Amérique, la République de l’Inde et la Confédération suisse3. Le caractère fédéral du régime ressort clairement des termes ou de l’esprit des constitutions de chacun de ces États4. Sa mise en œuvre se fait selon des modalités qui varient d’un État à l’autre et qui sont sommairement décrites dans les contributions nationales qui composent la présente étude5.

106. – Le second terme à définir est celui de juridiction constitutionnelle suprême, puisque nous ambitionnons d’étudier les interactions entre ces institutions et le caractère fédéral des États sur lesquels portent nos travaux. Définir ce concept implique de s’intéresser globalement aux systèmes juridictionnels des États considérés et, plus spécialement, à la manière dont la justice constitutionnelle y est conçue. On sait, à cet égard, que différents modèles existent et que cette hétérogénéité peut être observée parmi les États de référence de l’étude6.

11Par justice constitutionnelle, on entend l’action juridictionnelle qui consiste à vérifier si les règles de droit adoptées par les autorités respectent effectivement les normes constitutionnelles, c’est-à-dire les normes qui occupent le sommet de la hiérarchie des normes d’un ordre juridique donné7. Il s’agit d’un processus de contrôle qui vise à garantir que la Constitution n’est pas violée et à lui assurer une portée juridique concrète.

12Dans certains États, ce pouvoir de contrôle appartient en principe à tous les juges qui sont amenés à l’exercer dans le cadre des litiges ordinaires dont ils sont saisis. On considère alors que le contrôle constitutionnel est diffus, parce qu’il n’est pas concentré dans les mains d’une instance particulière. Quel que soit le niveau qu’il occupe dans la hiérarchie judiciaire du pays, le juge doit, à l’occasion de toute affaire, s’assurer que les normes juridiques dont la mise en œuvre est envisagée sont effectivement conformes à la Constitution. Cette conception de la justice constitutionnelle s’est développée aux États-Unis à partir du célèbre arrêt Marbury v. Madison prononcé par la Cour suprême en 18038. Le modèle américain s’est ensuite répandu dans de nombreux autres États. Dans les ordres juridiques qui connaissent ce système, on peut affirmer que la juridiction constitutionnelle suprême est celle qui occupe le sommet de la hiérarchie judiciaire. Bien qu’elle ne dispose en principe d’aucun monopole en matière de justice constitutionnelle, c’est à tout le moins elle qui a le pouvoir considérable du dernier mot, notamment dans les litiges qui présentent des aspects de contentieux constitutionnel. Cette situation se présente dans cinq des huit États de référence, à propos desquels nous pouvons identifier ici la juridiction constitutionnelle suprême : il s’agit en Australie de Haute Cour (High Court), au Canada, aux États-Unis, de même qu’en Inde, de la Cour suprême (Supreme Court) et en Suisse du Tribunal fédéral.

13Dans d’autres États, l’exercice de la justice constitutionnelle, telle que nous l’avons définie, est concentrée dans les mains d’une juridiction spécialisée, qui est alors généralement appelée « Cour constitutionnelle » ou qui porte un nom similaire. Il s’agit du modèle européen ou kelsénien de justice constitutionnelle, lequel est caractérisé par la concentration du contrôle constitutionnel. Dans cette hypothèse, l’identification de la juridiction constitutionnelle suprême est un exercice aisé : elle est la juridiction qui dispose dudit monopole de contrôle des normes législatives par rapport à la Constitution fédérale – ce qui n’exclut pas, bien entendu, l’existence de juridictions constitutionnelles propres aux entités fédérées. Trois États, parmi ceux qui sont concernés par la présente étude, relèvent de ce modèle. Nous pouvons à ce stade énumérer les autres juridictions constitutionnelles suprêmes sur lesquelles la recherche se focalise : le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (Bundesverfassungsgericht), la Cour constitutionnelle autrichienne (Verfassungsgerichtshof) et la Cour constitutionnelle belge9.

14La justice constitutionnelle n’est évidemment pas le propre des États fédéraux. On relève toutefois qu’elle y joue notamment un rôle particulier : celui de s’assurer que le pacte fédéral, en tant qu’élément majeur du système constitutionnel, soit respecté par les différentes composantes de l’État concerné. Comme l’indiquait le constitutionnaliste britannique Albert Venn Dicey, « [f]ederalism […] means legalism – the predominance of the judiciary in the constitution – the prevalence of a spirit of legality among the people »10.

157. – Les propos qui précèdent nous permettent à présent de formuler plus précisément l’objet de la recherche entreprise : il s’agit d’étudier les rapports réciproques entre les principes qui fondent le caractère fédéral des États de référence et les juridictions constitutionnelles suprêmes qui existent dans ces États. D’une part, nous avons cherché à savoir si le caractère fédéral a influencé – et, le cas échéant, dans quelle mesure – la conception des juridictions constitutionnelles suprêmes. D’autre part, nous nous sommes demandé comment ces juridictions ont contribuer à forger ou à faire évoluer les caractéristiques des systèmes fédéraux étudiés. La dichotomie que nous venons d’esquisser définira d’ailleurs la structure de l’analyse transversale qui conclut cette étude11.

État de l’art

168. – Les rapports entre le fédéralisme et la justice constitutionnelle ont déjà fait l’objet d’études scientifiques qui ont été publiées antérieurement. Certaines d’entre elles ont un objet limité à quelques États en particulier et se distinguent de la sorte de la nôtre qui cherche à étendre la réflexion sur une base plus large12. Il existe cependant également des travaux qui portent, comme le nôtre, sur un nombre plus élevé d’ordres juridiques. L’étude d’André Bzdera, qui date de 1993, est une des plus anciennes de ce type13. La thèse soutenue par l’auteur est que les juridictions constitutionnelles suprêmes ne sont pas des arbitres neutres du fédéralisme, mais des acteurs qui influencent la dynamique fédérale, souvent en faveur de l’autorité centrale14. Cette conclusion est nuancée, voire contredite, par d’autres, comme Daniel Halberstam, selon lequel « central courts are not irredeemably biased in favor of center »15. Ces contributions posent des jalons par rapport auxquels nous pourrons comparer nos propres résultats.

17 Le sujet demeure d’actualité, ainsi que le montre par exemple l’organisation, par le Parlement européen, d’un premier forum annuel de droit comparé, en 2016, sur la question du rôle des cours constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux16. Par ailleurs et surtout, on relève la publication récente d’un ouvrage collectif, dirigé par Nicholas Aroney et John Kincaid, et intitulé Courts in Federal Countries. Federalists or Unitarists ?17 Il ressort des conclusions de cet ouvrage que les juridictions constitutionnelles suprêmes n’œuvrent pas systématiquement en faveur de l’autorité fédérale, mais qu’une certaine tendance en ce sens existe18. Notre étude, entamée bien avant la parution de l’ouvrage, procède pour partie d’une démarche similaire de prospection comparative de plusieurs juridictions constitutionnelles suprêmes actives dans des États fédéraux et confirme le résultat que nous venons d’énoncer19. Notre approche se distingue toutefois de celle qu’ont développée Aroney et Kincaid en ce qu’elle porte tant sur la question de l’influence des juridictions sur l’évolution des dynamiques fédérales – largement traitée dans l’ouvrage précité – que sur la question inverse de l’influence du caractère fédéral des États analysés sur la conception des juridictions constitutionnelles – lequel aspect est moins approfondi dans les autres travaux. Ceci explique le titre que nous avons donné à l’analyse transversale des données, dans laquelle nous nous demandons non seulement si ces juridictions sont des créateurs du fédéralisme, mais aussi si elles en sont des créatures20. Nous poursuivons ci-après la présentation des spécificités de notre étude à travers l’explication de notre méthodologie.

Méthodologie de l’étude

189. – L’objet de l’étude étant défini, il convient d’en préciser la méthodologie. Nous nous y attellerons en deux temps : nous expliquerons d’abord les bases théoriques de notre approche, qui est fondée sur le droit comparé et qui applique les principes de l’école fonctionnaliste (2.1). Nous décrirons ensuite sommairement le processus concret qui a assuré la récolte et l’analyse des données qui sont l’objet du travail de comparaison (2.2).

Approche théorique : droit comparé et fonctionnalisme

1910. – La contribution que nous proposons est le fruit d’une étude de droit comparé, qui porte sur huit États répartis sur quatre continents21. Plus particulièrement, notre étude a été menée selon la conception fonctionnaliste du droit comparé. Nous analysons les huit ordres juridiques ciblés à travers une grille d’analyse commune22, avec l’intention de comparer systématiquement les règles qui, dans les États de référence, ont la même fonction. Sur le plan méthodologique, notre démarche est ainsi inspirée du précepte développé par Zweigert et Kötz, selon lequel « the only things which are comparable are those which fulfill the same functions »23.

20La technique comparative appliquée à l’objet que nous avons précédemment décrit vise à rechercher s’il existe des tendances générales en ce qui concerne les rapports réciproques qui se manifestent entre les principes qui fondent le caractère fédéral des États de référence et les juridictions constitutionnelles suprêmes qui opèrent dans ces États. Le travail de comparaison, alimenté par les riches réflexions des contributeurs nationaux, permet de faire apparaître des traits communs aux systèmes étudiés, mais aussi des spécificités qui méritent d’être épinglées.

Mise en œuvre pratique : récolte et analyse des données

2111. – La mise en œuvre concrète de cette méthodologie a impliqué l’organisation d’un processus de recherche segmenté en plusieurs phases successives.

22Au stade initial du projet, nous avons pris des contacts avec des chercheurs compétents pour traiter l’objet de la recherche appliqué à un État fédéral en particulier. Cet exercice a abouti à l’établissement d’une liste de huit États avec, pour chacun d’eux, un rapporteur associé24. Les contributeurs qui ont ainsi accepté de prendre part au projet sont des professeurs et des chercheurs qui sont le plus souvent attachés à une université de l’État dont ils sont chargés d’examiner, aux fins de l’étude, les rapports entre le fédéralisme et les juridictions constitutionnelles suprêmes25.

23En parallèle, un questionnaire a été confectionné afin de préciser les sujets sur lesquels les différents contributeurs nationaux allaient être amenés à faire des recherches et à livrer des réponses compilées dans un rapport. La version beta de ce questionnaire a été développée par nos soins26 ; elle a ensuite été soumise à la critique des contributeurs nationaux qui ont ainsi eu l’opportunité de formuler des observations. Ces dernières ont été examinées et intégrées dans la version définitive du questionnaire qui a été approuvée par les participants et qui a servi de base au processus de recherche collectif. Ce questionnaire est subdivisé en cinq grandes parties : (1) la description sommaire du système fédéral étudié, (2) l’organisation et (3) la compétence de la juridiction constitutionnelle suprême, (4) les effets de ses décisions et (5) les rapports entre la juridiction constitutionnelle suprême et les éventuelles juridictions constitutionnelles des entités fédérées. Chaque partie comprend des sous-thématiques et une liste de questions précises. Le questionnaire – établi en langues française et anglaise – est consultable en annexe.

24Au cours de la phase suivante, les contributeurs ont chacun rédigé un rapport national d’environ 5.000 mots et ont ainsi fourni des réponses sur la base du questionnaire susmentionné27. Nous avons coordonné le travail de rédaction en demandant le cas échéant aux auteurs des amendements et des compléments d’information en vue de l’établissement de la version définitive de leur texte.

25La compilation constituée par les huit rapports nationaux a ensuite constitué le matériel de base pour le travail de comparaison proprement dit. Nous nous référons d’ailleurs massivement à ces contributions dans les notes de bas de page28. En application de la méthode fonctionnaliste, nous nous sommes attelés à rapprocher les solutions retenues dans les différents ordres juridiques pour chacune des questions traitées par l’étude. Cet examen approfondi nous a permis de faire certaines observations, d’essayer de structurer la matière et de parvenir aux résultats qui sont relatés dans l’analyse transversale.

2612. – Grâce à la démarche scientifique collective que nous venons d’exposer, nous sommes en mesure de présenter un certain nombre de tendances en ce qui concerne les rapports entre les juridictions constitutionnelles suprêmes et les principes du fédéralisme. Comme nous l’avons annoncé29, ces rapports sont réciproques : d’une part, le caractère fédéral d’un État peut avoir une influence sur la manière dont la juridiction constitutionnelle suprême est conçue au sein de l’ordre juridique concerné ; d’autre part, inversement, la juridiction constitutionnelle peut produire, par son activité, des effets sur la manière dont le système fédéral se structure et évolue.

27Tout en admettant que la séparation entre les deux champs que nous venons de délimiter n’est pas parfaitement étanche30, nous aborderons distinctement l’un puis l’autre type de rapports dans le cadre d’une analyse transversale qui figure dans l’article conclusif de cette étude31.

Notes

Pour citer cet article

A propos de : Frédéric Bouhon