Johanne Poirier

Le fédéralisme coopératif au Canada :Quand les registres juridique et politique jouent au chat et à la souris

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Introduction

1Partout où il s’incarne concrètement, le fédéralisme se déploie à la fois dans les registres juridique et politique.  Chaque régime fédéral repose sur une charpente constituée de règles formelles, souvent constitutionnelles, qui donnent vie tant à l’autonomie (self-rule) qu’à l’interdépendance (joint-rule)1. Répartition des compétences, distribution des ressources, institutions autonomes et conjointes, contrôle de constitutionnalité et de légalité, servent, tour à tour, à consolider cette architecture.  Par ailleurs, le fédéralisme tel qu’il se vit au quotidien, et tel qu’il évolue au fil du temps, est traversés de multiples jeux politiques qui s’appuient sur l’édifice juridique. Ils peuvent renforcer ce dernier ou l’ébranler2.  L’équilibre entre ce qui relève du droit dans le jeu fédéral, et ce qui relève de la politique, varie d’un régime fédéral à l’autre, et au sein d’une même fédération, cet équilibre peut fluctuer au rythme des périodes et selon les domaines de politiques publiques.   

2A cet égard, la fédération canadienne ne fait pas exception. Ce jeu qui oppose – entrelace – droit et politique est particulièrement marquant dans le contexte du « fédéralisme coopératif ».  Dès le départ, il convient de noter que le droit formel – écrit - ne reconnaît aucunement la coopération entre l’autorité fédérale et les provinces ou entre ces dernières3.  Lors de l’acte fédératif de 18674, l’interdépendance entre des « ordres de gouvernement »5 dotés de compétences essentiellement exclusives n’avait -– simplement pas été anticipée.  

3Cela n’a toutefois pas empêché le fédéralisme coopératif de faire son apparition de manière progressive, graduelle, pragmatique, au fil de l’élaboration de politiques publiques requérant l’action de plusieurs ordres de gouvernement.  Dans ce contexte, le « fait (politique) a clairement précédé le droit ». Néanmoins, le droit est intervenu – par le truchement de la jurisprudence – afin de faciliter cette la coopération sur le terrain.  Autrement dit, par le jeu de l’interprétation constitutionnelle, les juges ramènent ainsi dans le giron juridique, une part d’une pratique coopérative qui se développait « en dépit » - ou à l’écart - du droit. Ils ont donné du jeu (au sens mécanique du terme) aux règles entourant la répartition des compétences6. Il en résulte un jeu incessant entre le chat (politique) et la souris (juridique)7.

4Cette validation judiciaire d’un fédéralisme coopératif a priori « hors du droit » n’est, toutefois, que partielle.  Ainsi, si la Cour suprême encourage la coopération, facilitant la présence de l’autorité fédérale et des provinces sur le même « terrain de jeu », elle refuse de jouer les arbitres une fois la partie commencée.  Pour les juges constitutionnels, la manière – coopérative, compétitive, voire antagoniste - dont les titulaires des compétences constitutionnelles exercent celles-ci relève de l’arène politique.  La séparation des pouvoirs invite alors à une forme de retenue judiciaire, qui (re)place une balise entre « ce qui est du droit » et « ce qui n’en est pas ».  Le positionnement de cette balise se distingue de celle que l’on observe dans les régimes fédéraux inspirés de la tradition « romano-germanique » et du fédéralisme « continental » où le droit  est davantage mobilisé pour encadrer le « fédéralisme coopératif ».  

5Afin de démontrer ce jeu du droit au cœur du fédéralisme canadien, le présent article procède en trois temps.  Une première partie décrit le caractère foncièrement « dualiste » de l’architecture fédérale canadienne (I)8.  La seconde retrace l’évolution jurisprudentielle qui tend à décloisonner la répartition des compétences, et à valider des « arrangements » coopératifs qui viennent modifier, de façon souvent implicite, cette structure « en piliers » (II).  Une troisième partie démontre que lorsque les joueurs ne veulent pas – ou plus – jouer ensemble, le droit constitutionnel canadien se retranche derrière la structure dualiste formelle, pour permettre tant à l’autorité fédérale qu’aux provinces de reprendre leur propre jeu, « leurs propres billes », et jouer chacun sa partie de solitaire (III).  Il conviendra alors de conclure que si le fédéralisme se déploie souvent sur le terrain de manière coopérative, le droit public canadien résiste à l’importation de toute règle (juridique) de la bonne foi – l’équivalent d’une forme de loyauté fédérale - dans le jeu (politique) du fédéralisme.      

1. La structure dualiste du fédéralisme canadien : chacun dans son bac à sable

6La fédération canadienne est née en 1867, de l’union de quatre colonies britanniques9.  La loi constitutionnelle de 1867, toujours en vigueur aujourd’hui, était à l’origine une loi impériale, votée au Parlement de Westminster, dont le contenu avait largement été négocié par les élites des colonies en question.  Le régime fédéral mis en place reconnait l’autonomie de ces dernières dans une série de domaines portant sur les affaires « locales » ou relevant du droit privé10.  Cette répartition permettait notamment à la seule province où vivait une majorité de francophones de conserver son régime de droit civil (inspiré du droit français) et de gérer les affaires publiques sinon exclusivement en français, du moins sur une base bilingue.  Du moins de la perspective des « Canadiens français », il s’agissait ainsi de la reconnaissance que la fédération unissait deux peuples distincts, sans les fusionner complètement11.

7En dépit de l’existence de certains mécanismes centralisateurs12, au cours des premières huit décennies de la fédération canadienne, la jurisprudence du comité judiciaire du Conseil privé a instauré un régime fédéral relativement décentralisé13. Cette jurisprudence consolide l’architecture de la fédération canadienne originelle qui repose largement sur une philosophie et des institutions « dualistes ».  

8Le « fédéralisme dualiste » favorise l’autonomie des composantes d’une fédération de trois façons. Premièrement, en multipliant les institutions « parallèles » et autonomes - par contraste avec des institutions ou mécanismes entrecroisées ou intégrés.  Deuxièmement, en répartissant les compétences législatives entre l’autorité fédérale et les provinces sur une base d’exclusivité, modèle qui s’est historiquement traduit par la métaphore des « compartiments étanches » d’un navire14.  Troisièmement, ce « chacun pour soi » législatif est renforcé par une répartition des compétences administratives qui s’aligne sur les compétences législatives.15  Ainsi, dans un régime « dualistes », les lois fédérales sont mises en œuvre par l’administration publique fédérale, les lois provinciales et territoriales, par leurs administrations respectives. Même le contrôle de la légalité des actes administratifs procède de manière parallèle, devant des cours et tribunaux largement distincts16. 

9Autrement dit, en principe, ordres fédéral et provinciaux disposent chacun de leur bac à sable sur lequel ils peuvent exercer leurs compétences.  Évidemment, l’autorité fédérale agit sur l’ensemble du territoire canadien. Son bac à sable n’est donc pas cloisonné sur le plan territorial.  Mais il reste cloisonné sur le plan « matériel » (« le fédéral peut jouer partout, mais pas à n’importe quoi, en quelque sorte). De plus, l’ordre fédéral ne peut, en principe, pas imposer son jeu aux autres membres de la fédération. C’est un peu comme si son jeu se superposait aux autres, mais sans s’y immiscer ; une autre dimension, en quelque sorte17.  L’image constitutionnelle qui émerge est celle d’un édifice composé de piliers parallèles, chapeautés par une toiture commune.   

10Cette architecture diffère de celle des fédérations - telles la Suisse, l’Allemagne, l’Autriche ou l’Union européenne - lesquelles pratiquent un fédéralisme dit « administratif » ou « intégré »18.  Dans ce modèle fédéral, les entités fédérées mettent en œuvre une bonne part des lois et des programmes fédéraux, en plus des leurs.  Pour compenser cette « charge » exécutive, ces entités disposent de modalités puissantes de participation à l’élaboration des lois et programmes fédéraux qu’elles auront à mettre en œuvre19.    

11Au Canada, la dimension « interdépendance » ou « participation » (joint-rule) dans l’équation fédérale, ne prend pas la route d’une institution similaire au Bundesrat allemand, au Conseil des États suisse, au Sénat belge ou au Conseil de l’Union européenne. Le Sénat canadien ne remplissant aucunement cette fonction20. La participation des partenaires de la fédération à l’élaboration des normes des autres ordres est beaucoup moins structurée, beaucoup plus opaque, et prend la forme de consultation, voire de lobby21.  Un « Conseil de la fédération » - institué en 2003 par la voie d’une entente politique22 - sert de lieu de discussion entre premiers ministres provinciaux et territoriaux, de même qu’avec certains représentants autochtones.  Mais il ne s’agit aucunement d’un organe de « participation » des entités fédérées aux prises de décisions fédérales.

12Les acteurs de la fédération canadienne ont élaboré d’innombrables mécanismes et d’institutions de coopération23. Des organes conjoints sont institués, des délégations de tâches administratives sont mises en œuvre, des centaines d’ententes intergouvernementales (et autres formes d’accords de coopération) ont été conclues. L’objectif premier de ces collaborations intergouvernementales est évidemment de coordonner l’exercice de compétences exclusives, mais touchant un domaine de politique public commun, ou de répartir les tâches des uns et des autres dans les rares cas de compétences, sinon officiellement concurrentes, du moins « partagées »24.   Ces mécanismes sont essentiellement l’apanage des branches exécutives des divers ordres de gouvernement, la plupart du temps, sans intervention des assemblées.

13Il en résulte que les innombrables arrangements coopératifs élaborés depuis la naissance de la fédération, il y a plus de 150 ans, échappent à la logique dualiste – cloisonnée – sans pour autant que des mécanismes de participation comme on en trouve dans les régimes de fédéralisme « intégrés » n’aient émergé. En conséquence, aucune des modalités collaboratives ou de ces institutions ne jouit de garantie constitutionnelle, et comme nous le verrons, toutes peuvent être contournées ou ignorées par les exécutifs ; et plus encore par les parlementaires, fédéraux ou provinciaux. La coopération intergouvernementale se développe de manière spontanée, volontaire, au gré des orientations politiques, et en marge d’un cadre juridique.  La coopération se déroule selon un modèle de « diplomatie intergouvernementale »25 - similaire en quelque sorte aux « relations internationales ».   

2. L’interprétation de la répartition des compétences : la Cour suprême du Canada promeut le jeu coopératif

14Nous avons vu que l’architecture fédérale canadienne, érigée en 1867 et renforcée par l’interprétation constitutionnelle du Conseil privé à Londres, au cours des premières décennies de la fédération, est foncièrement dualiste. Deux courants jurisprudentiels ont assoupli cette conception dualiste : le premier en levant des obstacles juridiques auxquels certaines initiatives de coopération étaient confrontées (2.1), le second en permettant à l’autorité fédérale et aux provinces légiférer, chacun en vertu de ses propres compétences, relativement à une même question ou un même problème complexe (2.2.). Ces transformations du droit n’ont pas, par contre, modifié l’architecture dualiste des institutions au Canada, ce qui génère d’inquiétantes conséquences en termes d’imputabilité politique et juridique des actes et décisions élaborés par les acteurs de la fédération agissant de concert (2.3).  Le jeu du chat et de la souris se déroule donc dans un contexte où le cadre du droit s’est assoupli sous la pression d’une riche pratique coopérative de nature essentiellement politique. Il n’a cependant pas cédé.    

2.1 La coopération : une invitation à jouer chez le voisin  

15Selon un schéma dualiste, dans la fédération canadienne, les compétences exécutives « suivent » les compétences législatives.  Or, pour des motifs de rationalisation de l’exercice de compétences exclusives mais interconnectées, les membres de la fédération ont échafaudé divers mécanismes coopératifs qui échappent à la logique du « chacun dans son bac à sable ».  C’est notamment le cas de l’ « inter-délégation administrative », dont la Cour suprême a admis la constitutionnalité dans la mesure où elle est révocable. Par ce truchement, l’autorité fédérale confie l’exercice compétences administratives à une (ou plusieurs) provinces (ou à des organes créés par les provinces)26, ou - vice-versa27.  De même, la Cour considère conforme à la Constitution, la « législation par incorporation » en vertu de laquelle, un législateur « incorpore » dans son ordre juridique, les lois élaborées par un autre ordre juridique, y compris en des termes très généraux qui permettent de couvrir des normes futures28.  

16Par ailleurs, l’autorité fédérale et les provinces concluent, chaque année, des dizaines, voire des centaines « d’ententes intergouvernementales »29, lesquelles ne sont pas systématiquement répertoriées, et encore moins publiées.  En principe, les pouvoirs publics ne peuvent « légiférer par contrat »30. En d’autres mots, l’effet juridique à l’égard de tiers ne peut découler que de normes législatives ou réglementaires « classiques ». Or, lois et règlements sont adoptés par des institutions autonomes les unes des autres, dans un schéma résolument dualiste. En principe donc, toute norme concertée doit donc être parallèlement « incorporée » (pas seulement autorisée, ni même approuvée) dans les ordres juridiques internes de chaque participant à l’action conjointe.  Par conséquent, formellement, aucune entente, accord, ou contrat entre partenaires de la fédération ne devrait générer d’obligations ou de droits pour les tiers31.

17La réalité est souvent bien autre. En effet, un nombre extrêmement limité d’ententes intergouvernementales sont ainsi transformées en droit positif. S’ils peuvent générer des obligations juridiques réciproques entre les parties contractantes (les exécutifs), de tels accords ne peuvent – en droit positif – avoir d’effet erga omnes.  Or, par une sorte d’aveuglement volontaire justifié par le respect de la collaboration, les juges entérinent parfois – généralement implicitement - une forme de normativité en réseau32.  Cette dernière inclut des normes classiques – et donc « unilatérales » - mais également des ententes au statut juridique particulièrement flou. Il en résulte assurément une tension entre un droit positif « dualiste » et la normativité enchevêtrée.  Ainsi, la Cour suprême a parfois admis que les droits des tiers puissent être affectés par des délégations intergouvernementales qui étaient régies par des normes de soft law – des ententes intergouvernementales qui n’avaient pas été incorporées par voie législative33.   Dans un contraste saisissant, lorsque la valeur juridiquement contraignante d’une entente est remise en cause par l’une des parties gouvernementales et non pas par un tiers, les tribunaux soulignent le caractère « non juridique » de telles ententes ; ils tranchent alors le litige en vertu de normes juridiques classiques et unilatérales34.  Autrement dit, les règles du jeu changent selon les contestants.  

18Délégations administratives, législation par incorporation et ententes intergouvernementales permettent la construction de solutions asymétriques. Ces aménagements remettent en cause – de manière pragmatique, casuistique et para-constitutionnelle35 – la structure fédérale dualiste, « en piliers » de la fédération.  L’on aurait pu imaginer que la Cour suprême – gardienne du compromis fédéral - eut condamné ces « rénovations » qui contournent l’architecture formelle de la fédération. Au contraire, souhaitant toujours favoriser la coopération, les juges évoquent également le fédéralisme coopératif pour éviter de démanteler des arrangements institutionnels entrecroisés et complexes élaborés par les branches législatives et surtout exécutives de différents « ordres de gouvernement »36. Mais, comme on le verra, uniquement lorsque les architectes de cette coopération souhaitent la maintenir.

19La détermination des juges de ne pas placer d’obstacles juridiques aux projets collaboratifs des partenaires de la fédération semble donc entrainer une forme d’aveuglement volontaire face à des règles classiques de droit public, y compris de droit administratif37.  Le présent texte ne permet pas d’approfondir cet étrange jeu, où le juge (qui participe, en common law, à l’élaboration du droit) contourne lui-même des règles juridiques, afin de faciliter le jeu politique38.  Mais il convient de noter que les registres juridiques et politiques se succèdent, se superposent et se transforment.  L’on assiste à un réel jeu de ping-pong entre le chat et la souris.

2.2 La répartition des compétences : on lève (partiellement) les clôtures

20L’on a vu que la répartition des compétence législatives entre les acteurs de la fédération canadienne a été établie en 1867 ; elle n’a connu que de très rares modifications constitutionnelles depuis39. Or, l’émergence de l’État providence dans la période ayant suivi la seconde guerre mondiale, s’est vite heurtée à une répartition des compétences élaborée au 19^e siècle, et très largement fondée sur le principe d’exclusivité40.  À partir des années 1950, les autorités fédérales et provinciales sont entrées en « collision » - ou du moins se sont côtoyées d’une manière rapprochée générant des interférences - dans de vastes domaines de politique publique.  Les barrières entre les bacs à sable se sont partiellement estompées, même si officiellement, en droit, les frontières qu’elles délimitent restent évidemment bien réelles.      

21Sans entièrement abandonner son rôle de « gardienne » de ces frontières, la Cour suprême du Canada a eu recours à diverses doctrines d’interprétation pour avaliser et faciliter ce « chevauchement » de compétences exclusives. C’est le cas, entre autres, de la doctrine du « double-aspects » en vertu de laquelle une matière, un sujet, une politique publique, peut simultanément faire l’objet de législations provinciale et fédérale41.  Ces développements ont une vertu : permettant à l’un ou l’autre des ordres de gouvernement d’agir, ils minimisent les risques de lacune en termes de politiques publiques.  Mais ces chevauchements peuvent, eux aussi, conduire à brouiller les responsabilités des uns et des autres et à créer de l’incertitude quant à l’ordre de gouvernement ayant la compétence de répondre à un aspect précis d’une problématique.  Les risques de conflit augmentent42, et avec eux, le potentiel que le recours à la doctrine de la prépondérance fédérale ne conduise à une centralisation de la fédération.

22Le concept de « fédéralisme coopératif » est régulièrement évoqué pour entériner la validité de lois fédérales et provinciales portant sur un même objet, et lever des obstacles à l’élaboration de solutions coopératives, inédites dans l’architecture fédérale d’origine. Autrement dit, sans être entièrement linéaire, la jurisprudence en matière de fédéralisme tend à réduire l’espace de « réelle » exclusivité au profit d’un décloisonnement.  Cette mutation donne lieu à ce que la Cour elle-même considère être un « fédéralisme moderne », « souple », « flexible »43.  Le constat que la métaphore des « compartiments étanches » ne pouvait vraiment guider l’interprétation n’est pas entièrement nouvelle44, mais elle a certainement été renforcée depuis le milieu des années 2000. En fait, même lorsqu’elle confirme l’exclusivité d’une compétence législative, la Cour suprême du Canada salue néanmoins la concertation entre partenaires de la fédération45.

23Sur le terrain (de jeu), la superposition et l’interpénétration des actions de divers ordres de gouvernement sont renforcées par l’exercice du pouvoir fédéral de dépenser en vertu duquel l’autorité fédérale peut financer des projets ne relevant pas de ses compétences constitutionnelles46. Quoique l’on puisse soutenir que ce pouvoir remette en cause l’équilibre de la fédération, la Cour suprême du Canada ne l’a jamais déclaré contraire à la Constitution47.   

2.3 Mais qui contrôle les règles du jeu, alors ?

24L’on pourrait tout simplement soutenir que la structure dualiste de la fédération est désuète et irréaliste.  Que même à admettre qu’elle faisait sens au milieu du 19^e siècle, elle est devenue intenable, tant les actions publiques des divers acteurs de la fédération se croisent sur le terrain.  On serait alors passé d’une logique dualiste à une logique « coopérative », plus près de celle qui structure les rapports au sein des fédérations officiellement « intégrées ».

25Le problème est que, même validées par les juges, ces modifications « à la carte » - imaginées par les branches exécutives et parfois législatives – n’ont pas altéré les institutions fondamentales de la fédération.  Ici, le dualisme continue de régner, ce qui génère de sérieux problèmes d’imputabilité de l’action publique collaborative (même si l’action concertée peut être positive sur le plan de l’analyse des politiques publiques).

26C’est le cas du contrôle parlementaire de l’action administrative, qui procède en parallèle, de manière autonome et distincte au sein de chacun des ordres de gouvernement, selon une logique résolument dualiste.  Chaque assemblée ne peut contrôler que ses propres acteurs exécutifs lesquels la mettent devant des « faits coopératifs accomplis ». Ainsi, l’assemblée législative du Manitoba contrôle l’exécutif manitobain, celle de l’Ontario peut demander des comptes au gouvernement ontarien, et le Parlement fédéral assume le contrôle démocratique des actes de l’exécutif fédéral.  Autrement dit, ces contrôles procèdent comme si chacun restait clairement dans « son propre bac à sable ».   

27Dans ce contexte, il est fort difficile – voire, constitutionnellement impossible – pour les parlementaires d’un ordre de gouvernement de réellement demander des comptes à des exécutifs qui ont monté un programme collaboratif, fondé sur des normes imbriquées et qui fait fi de la hiérarchie des normes officielle.  Évidemment, en principe, chaque exécutif doit répondre de ses décisions et actes, y compris les décisions de collaborer et les actes pris dans le contexte de la coopération. Mais la coopération intergouvernementale rend souvent impossible une réelle détermination des responsabilités.  Par conséquent, l’on pourrait dire que les exécutifs parviennent à faire ensemble (se protéger de divers contrôles) ce qu’ils ne peuvent faire de façon indépendante (l’état de droit ayant restreint les prérogatives de l’exécutif)48.

28Similairement, la « responsabilité ministérielle » - politique cette fois - suit une logique dualiste.  Dans un scénario de « délégation administrative », le ministre qui dispose de la compétence « formelle » (c’est-à-dire, le « mandant ») demeure responsable devant son assemblée des actes posés par son « mandataire »49.  Ces règles ne sont toutefois aucunement codifiées dans un texte accessible, mais se dégagent au fil d’une jurisprudence parcellaire.  Il en résulte un flou artistique autour des responsabilités des uns et des autres qui pose un réel défi à la primauté du droit. Or, s’il est moins flexible, le fédéralisme dualiste a la vertu d’une certaine clarté en ce qui a trait aux responsabilités politiques.     

29De même, les aménagements « enchevêtrés » génèrent de sérieux problèmes de contrôle de légalité par des tribunaux – surtout administratifs – qui fonctionnent selon une base largement « cloisonnée ». L’organisation judiciaire canadienne est complexe : chaque province et l’ordre fédéral étant dotés de tribunaux et de cours distincts, mais tous chapeautés in fine par la Cour suprême.  Les actes et décisions des fonctionnaires provinciaux sont assujetties au contrôle des tribunaux administratifs – ou de la Cour supérieure - de la province.  Pour sa part, l’action administrative fédérale peut faire l’objet d’un contrôle de légalité (appelé au Canada le « contrôle judiciaire ») par la Cour fédérale50.  Les décisions et les actes administratifs émanant d’organes coopératifs ou élaborés dans un contexte d’inter-délégation engendrent grand nombre d’incertitudes. Si un acte administratif est « conjoint » ou « délégué », quel tribunal ou cour peut en contrôle la légalité, dans un contexte où l’architecture judiciaire a été pensée et conçue selon un modèle en piliers parallèles, suivant la logique dualiste ?

30Par conséquent, ce que l’on pourrait qualifier de « droit administratif inter-gouvernemental »51 peut ainsi échapper au contrôle des parlementaires, aux règles de la responsabilité ministérielle, et à la censure des juges chargés de préserver la primauté du droit. L’architecture formelle du Canada crée des « bacs à sable » parallèles, tant pour l’autorité fédérale que pour les treize entités fédérées. En principe, chacun joue dans le sien, sans interférence ni intervention des autres joueurs.  Lorsqu’ils sortent de ces pré-carrés, même avec l’aval des tribunaux, les mécanismes de contrôle sont malmenés, et voues à l’inefficacité.  Le chat (politique) reprend alors les rênes du jeu…

3. Plus envie de jouer ensemble ? Chacun reprend ses billes   

31Les deux premières parties ont permis d’illustrer combien la fédération canadienne – structurellement dualiste - repose néanmoins sur une pléthore de mécanismes coopératifs qui remettent en cause la pertinence de cette conception « en piliers ».  Le juge constitutionnel tente cependant de faciliter la coopération, en abaissant les barrières qui la rendrait plus complexe.

32Par contre – et c’est l’objet de cette troisième partie - lorsque les « partenaires » de la fédération, qu’on a invités à « jouer ensemble », ne veulent pas ou plus le faire, la Cour les autorise à reprendre leurs billes et à retourner chacun dans son bac à sable.  Elle le fait en partie au nom de la « souveraineté parlementaire » dont chaque ordre de gouvernement est également doté.  Elle le fait également au nom de la séparation des pouvoirs.  Ainsi, même si elle promeut la coopération, la Cour considère que la décision de coopérer – ou non – relève du registre politique.  Il revient aux branches exécutives (et, plus rarement, législatives) d’en évaluer la pertinence et l’opportunité.  Autrement dit, ayant avalisé la coopération, y compris via l’évolution de doctrines interprétatives, les juges font montre de « retenue judiciaire » lorsque les joueurs… ne veulent plus jouer.   

33La souveraineté parlementaire est sans doute le principe le plus fondamental du droit constitutionnel anglais52.  Le Canada a « hérité » de ce principe, notamment par le truchement du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867. La souveraineté parlementaire signifie essentiellement que le Parlement peut adopter – et abroger – toute loi, sous réserve de certaines modalités procédurales53.

34Transplanté en sol canadien, ce principe est, par contre, assujetti à deux contraintes majeures54.  En effet, dans un système fédéral avec une constitution écrite, ni le Parlement fédéral, ni les législatures provinciales ne peuvent « adopter » ou « abroger » n’importe quelle loi ;mais uniquement celles relevant de leurs compétences constitutionnelles.  De plus, avec l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982, la souveraineté parlementaire a, également, perdu un peu de sa superbe. Dorénavant, les législateurs ne peuvent plus adopter des lois contraires aux droits fondamentaux55. La « souveraineté parlementaire » est donc un peu moins… souveraine qu’elle ne l’est au Royaume-Uni56.

35Cela étant dit, à l’intérieur de chacune des sphères de compétences des composantes de la fédération, cette « souveraineté » de l’organe législatif reste fondamentale.  Elle s’incarne, en parallèle et sur un pied d’égalité, dans chacun des onze (11) ordres juridiques que compte la fédération57.  Grosso modo, dans la mesure où elles respectent les normes constitutionnelles (et en particulier la répartition des compétences et les droits individuels et collectifs), les assemblées législatives peuvent adopter les lois qu’elles souhaitent, et qui correspondent, du moins en théorie, aux « préférences » de leurs commettants respectifs en matière de politiques publiques. Autrement dit, autorité fédérale et provinces ont hérité d’une version un peu tronquée, mais identique, de cette souveraineté, comprise comme étant le fondement de la démocratie représentative.    

36La souveraineté parlementaire telle que décrite – en parallèle, sur un pied d’égalité - renforce indéniablement le fédéralisme dualiste. Elle en est l’un des éléments les plus puissants.  Un ordre de gouvernement qui agit dans sa sphère de compétence (en théorie « exclusive) et qui respecte les droits fondamentaux, peut, constitutionnellement, adopter une loi affectant négativement un autre membre de la fédération. En droit canadien, les éventuelles sanctions d’une telle initiative s’inscriront dans le registre politique et non pas juridique58.

37Nous avons vu que la pratique du fédéralisme au Canada est profondément décloisonnée, enchevêtrée, coopérative ; elle échappe fréquemment à la logique dualiste. De plus, de façon marquante mais non pas linéaire, la jurisprudence favorise le chevauchement de l’exercice des compétences.  Étant donné cette mutation de la pratique et de l’interprétation jurisprudentielle, on pourrait imaginer que la Cour suprême revoie sa lecture traditionnelle – et maximaliste – de la souveraineté parlementaire, à la lumière du fédéralisme « coopératif ».  Or, comme l’illustrent les deux arrêts marquants suivants, il n’en est rien.

3.1 Le Régime d’assistance publique

38La première affaire date de 1991, soit plus d’un quart de siècle. C’était sept ans avant le Renvoi sur la sécession du Québec59, dans lequel la Cour a apporté une analyse très fine de la fonction des « principes non-écrits » structurant la constitution et de l’interaction entre ces principes.  C’était également avant le renforcement de la nouvelle tendance jurisprudentielle qui a pour effet – dominant, mais non pas inéluctable – de favoriser le décloisonnement des compétences au nom du fédéralisme coopératif.    

39 De manière schématique, le scénario était le suivant.  L’autorité fédérale avait conclu, avec toutes les provinces, des ententes bilatérales visant le cofinancement de services sociaux et de santé (lesquels relèvent très largement de la compétence provinciale).  L’arrangement reposait sur un réseau complexe de lois parallèles, de règlements et d’ententes intergouvernementales.  Il était prévu que les règlements et que les ententes ne pouvaient être modifiés qu’avec le consentement des parties. Or, la « formule de financement » qui prévoyait une participation fédérale de 50% n’était pas prévue dans les ententes ou les règlements, mais, dans une loi fédérale.  Souhaitant ajuster sa contribution dans un contexte de restrictions budgétaires, Ottawa a unilatéralement légiféré pour réduire son taux de contribution60.    

40La Colombie-Britannique a demandé un avis juridique (Référence, ou « renvoi ») relativement à la constitutionnalité de la loi fédérale à sa Cour d’appel, avant même qu’elle n’entre en vigueur. La Cour d’appel lui donnera raison, concluant, entre autres, que l’initiative fédérale contrait les « attentes légitimes » de la province qu’un arrangement coopératif en place depuis de nombreuses années ne soit pas altéré de façon unilatérale. Siégeant en « appel » de cet avis juridique, la Cour suprême du Canada infirme, à l’unanimité, cette analyse et conclut, entre autres, qu’en vertu du principe de souveraineté parlementaire, aucun engagement ou pratique antérieure ne peut restreindre l’action d’une législature (dans la mesure où elle agit dans le cadre de ses compétences et qu’elle respecte les droits fondamentaux).  La Cour suprême rejette également l’argument selon lequel une pratique soutenue de consultation avec les provinces au sujet des modifications constituait une convention constitutionnelle.  Dans la mesure où une loi n’est pas « inconstitutionnelle » ou contraire à la Charte, les tribunaux « n’ont nullement compétence pour surveiller l’exercice du pouvoir législatif »61.    

41Autrement dit, un arrangement collaboratif – fonctionnant depuis des décennies – ne restreint pas la liberté d’un législateur d’agir unilatéralement62.  L’ampleur et la portée d’une compétence matérielle n’est pas « diminuée » par un quelconque impératif découlant du fédéralisme coopératif63.  Ainsi, après avoir participé à construire un château (de carte) avec ses voisins – et sur le terrain de ceux-ci - un joueur peut retourner dans son propre bac à sable, au risque de déstabiliser la structure élaborée conjointement.  

42Dans la mesure où tant l’autorité fédérale que les provinces jouissent du même degré de souveraineté parlementaire, cette dernière n’est pas contraire au fédéralisme per se.  Au contraire, elle cette conception de la souveraineté parlementaire renforce le fédéralisme dualiste.  Mais elle s’oppose clairement à une vision du fédéralisme coopératif que la Cour suprême préconise avec une certaine ardeur depuis le milieu des années 2000 dans sa jurisprudence sur la répartition des compétences.   L’affaire suivante offrait - vingt-cinq ans plus tard - l’occasion à la Cour de revoir sa lecture « maximaliste » de la souveraineté parlementaire.

3.2 L’abolition du registre des armes à feu

43Dans une décision rendue en 2015, une mince majorité de cinq juges (sur neuf) de la Cour suprême persiste et signe :   la souveraineté parlementaire permet à un acteur de la fédération de refuser de coopérer ou de cesser une coopération antérieure dans la mesure où il procède par voie législative64. L’abolition du registre des armes à feu est une affaire particulièrement complexe à laquelle les limites du présent article empêchent de rendre justice, mais la leçon essentielle offre une illustration éclatante du jeu qui se trame entre les dimensions juridique et politique du fédéralisme coopératif65.  

44De manière sommaire, en droit canadien, l’enregistrement des armes à feu peut relever tant des compétences fédérales (en matière de droit criminel), que des compétences provinciales relatives à « la propriété et aux droits civils ».  Suite à des événements tragiques66, le Québec souhaite créer un registre des armes d’épaules (les carabines, assez communes dans un pays d’agriculteurs et de chasseurs).  Ottawa lui emboîte le pas, en offrant aux provinces qui le souhaitent de s’associer au processus de création du registre et leur donnant accès aux données.  Ce que fait le Québec.   

45Une décennie plus tard, un gouvernement conservateur à Ottawa souhaite abolir ce registre qu’il juge coûteux et inefficace.  Le Québec ne s’oppose pas à l’abolition du registre « coopératif », conscient que dans l’exercice du droit criminel, Ottawa pouvait le faire.  Mais il souhaite créer son propre registre. Il demande alors le transfert des données existantes, concernant le Québec, récoltées pendant plus de quinze ans.  Ottawa refuse.  In fine, dans une décision fortement divisée, une courte majorité des juges de la Cour suprême conclura que le Parlement qui a légiféré pour créer le registre, peut l’abolir unilatéralement et ordonner la destruction de toutes les données récoltées, sans les transmettre à la province.  La Cour refuse ainsi de contrôler la manière dont les partenaires de la fédération exercent des compétences législatives dont ils sont par ailleurs, incontestablement titulaires.  Sans l’analyser sous cet angle, elle a refusé de condamner ce qu’on pourrait considérer comme étant une forme « d’abus de compétences »67. Ou, ce qui, en droit belge, par exemple, constitue « l’exercice illicite d’une compétence licite » qu’un juge constitutionnel peut réprimer au nom de la loyauté fédérale68.  

46Cette affaire présentait à la Cour une occasion de donner une réelle portée juridique à l’adjectif « coopératif », qu’elle avait accolé au fédéralisme dans le contexte de l’interprétation de la répartition des compétences au cours des dix années antérieures.  La teneur de la souveraineté parlementaire pourrait-elle être réinterprétée de manière à intégrer dans l'analyse juridique les préoccupations liées au fédéralisme coopératif ?  Or, la Cour suprême a refusé de procéder à une relecture que l’on pourrait qualifier de « maximaliste » de la souveraineté parlementaire avec, pour conséquence, un renforcement de la dimension dualiste du fédéralisme canadien.  Elle a essentiellement confirmé l’analyse – sommaire - qu’elle avait faite de l’impact de la coopération sur le droit du fédéralisme canadien un quart de siècle plus tôt dans la référence sur le Régime d’assistance publique.

47Les conséquences de la décision d’Ottawa d’abroger unilatéralement le registre et d’ordonner la destruction de données que le Québec jugeait utiles à la création d’un registre provincial sont, pour la cour, de nature politique.  Le droit constitutionnel encourage la coopération mais ne sanctionne pas la non-coopération.  Ayant eu recours au fédéralisme coopératif pour modifier les règles du jeu, la Cour se réfugie derrière une conception assez conventionnelle de son rôle, et, au nom de la séparation des pouvoirs, refuse ensuite de jouer les arbitres.  

48Dans une affaire rendue en 2018, la Cour a à nouveau été appelée à revoir l’impact de la souveraineté parlementaire sur un projet collaboratif, mais dans un contexte distinct des deux affaires précédentes.

3.3 La réglementation des valeurs mobilières  

49Au Canada, la régulation du marché des capitaux relève essentiellement de la compétence des provinces69.. L’autorité fédérale jouit pour sa part de compétences importantes relatives au commerce international et interprovincial, à la réglementation des banques, au cours de la monnaie, etc.70  Autrement dit, le domaine de l’économie est largement « partagé », bien que certains aspects spécifiques relèvent de la compétence exclusive de l’un ou l’autre ordre de gouvernement.  C’est notamment le cas de la réglementation des valeurs mobilières.  

50Pour des raisons historiques (la fédération a plus de 150 ans), il existe au Canada dix organismes régulateurs provinciaux des valeurs mobilières.  Les organismes coopèrent entre eux selon une formule de fédéralisme horizontal.  Toutefois, depuis des décennies, Ottawa tente de récupérer cette compétence afin d’adopter une régulation unique et uniforme.  En 2011, la Cour suprême a réitéré la compétence provinciale en la matière. Toutefois, à la toute fin de son avis consultatif, elle a à nouveau évoqué les vertus de la coopération et a en quelque sorte suggéré qu’Ottawa pourrait jouer un rôle dans la prévention des « risques systémiques » (macro-économiques) pour l’économie canadienne71.

51Ottawa a décidé de légiférer pour contrer ces risques systémiques72.  De plus, plusieurs provinces et territoires ont élaboré un système coopératif qui entraîne une uniformisation dans leur propre sphère de compétences sans procéder à un amendement constitutionnel.  Par le truchement d’un Protocole d’accord (au statut juridique flou), les provinces se sont ainsi engagées à adopter des lois uniformes et identiques73. Toutes « les propositions visant à modifier ces lois » provinciales devront « faire l’objet d’un vote et être approuvées par au moins 50 % des membres du « Conseil des ministres ». Ce dernier est composé des ministres de l’économie des divers ordres participants (en ce compris le ministre fédéral des finances).  De plus, les provinces ayant de « grands marchés des capitaux (pour le moment l’Ontario et la Colombie-Britannique) doivent donner leur accord à tout projet de modification des lois « uniformes » provinciales.  Autrement dit, les « petites provinces » accordent une forme de droit de véto aux grandes provinces74.    

52Le Québec a refusé de participer, mais a néanmoins saisi sa Cour d’appel d’une demande d’avis juridique sur la constitutionnalité de cette construction coopérative. Quatre juges de la Cour d’appel (sur un banc de cinq) ont conclu que cet arrangement altérait l’équilibre fédéral et restreignait de manière inconstitutionnelle la souveraineté parlementaire des provinces. En d’autres mots, pour la Cour d’appel c’est par une voie essentiellement « contractuelle » que les provinces participantes cherchent à cadenasser l’exercice futur de leur propre souveraineté parlementaire, d’une façon qui dénaturerait la charpente essentielle du fédéralisme canadien. Qu’elles le fassent volontairement n’y change rien.

53Une Cour suprême unanime n’est pas du même avis. Pour la plus haute Cour du pays, les contraintes que les provinces s’imposent sont de nature politique et non pas juridique75.  In fine, même en ayant aboli leurs propres commissions des valeurs mobilières, même en s’engageant à ne modifier leurs propres lois qu’en suivant une procédure préalable qui assure l’uniformité, les provinces n’ont pas, pour la Cour, juridiquement renoncé à leur souveraineté parlementaire. Elles pourraient toujours – même si c’est peu probable – légiférer de manière contraire à l’arrangement et/ou se retirer de ce dernier.  La Cour n’aborde pas la question des déséquilibres entre « grandes » et « petites provinces ».  

54Ce troisième cas de figure se distingue donc en partie des deux précédents.  Dans le Régime d’assistance publique et l’abolition du registre des armes à feux, la souveraineté parlementaire constituait le « sabre » brandi par l’autorité fédérale pour mettre fin ou pour modifier un arrangement coopératif de manière unilatérale.  Ce n’est pas très coopératif, mais ce n’est pas anti-fédéral non plus :  la possibilité d’agir de la sorte renforce le fédéralisme dualiste.

55Dans le dossier des valeurs mobilières, une conception tout aussi maximaliste et formaliste de la souveraineté parlementaire, gage ultime du fédéralisme dualiste, vient en quelque sorte à la rescousse d’un fédéralisme coopératif qui déroge à la structure fédérale officielle. C’est la possibilité – même assez théorique – d’une action unilatérale qui permet à la Cour de considérer l’échafaudage coopératif constitutionnel.  

56La décision de la Cour suprême offre ainsi une voie de contournement.  La Cour ne freine pas la coopération intergouvernementale.  Elle ne soutient pas que l’uniformité en la matière requiert une modification constitutionnelle (très peu probable au Canada tant la Constitution formelle est rigide)76.  La Cour permet plutôt aux acteurs de recourir à un arrangement politique pour structurer leurs interactions, y compris en limitant massivement leur capacité d’action autonome, en réitérant que ces mêmes acteurs conservent – in fine et en droit – le pouvoir d’action unilatérale.   Le fédéralisme coopératif joue donc sur plusieurs tableaux :  le registre juridique permet de sauvegarder une construction largement politique – qui elle déroge à l’architecture formelle de la fédération.  On ne sait plus très bien qui, de la souris (juridique) ou du chat (politique), gagne la manche.

Conclusion : La « loyauté fédérale » - le fair play - comme règle du jeu ?

57Le pacte fédéral canadien n’avait pas envisagé la coopération entre les membres de la fédération.  Celle-ci s’est développée de manière graduelle, pragmatique, au cas par cas, au rythme de l’évolution du rôle des pouvoirs publics dans un Etat contemporain.  Aujourd’hui, le fédéralisme canadien connaît d’innombrables mécanismes coopératifs – verticaux, horizontaux, bilatéraux, multilatéraux. Si certains trouvent appui dans de complexes enchevêtrements de normes de droit unilatérales, bon nombre ne trouve aucune assise juridique. C’est le cas, notamment de la pléthore de conférences inter-gouvernementales – de celle réunissant les chefs de gouvernement à celles regroupant des fonctionnaires spécialisés.  

58La Constitution canadienne n’encadre pas la collaboration entre partenaires.  Mais l’arbitre constitutionnel – la Cour suprême du Canada – en chante les louanges et tente de lever les obstacles juridiques à la coopération, lorsque les partenaires souhaitent coopérer. L’arbitre constitutionnel (qui, dans la tradition de common law, peut également moduler les règles du jeu) a partiellement retiré les cloisons entre les bacs à sable, invitant les joueurs à élaborer des structures conjointes et inter-reliées. La Cour suprême altère donc partiellement les règles du jeu « juridique » en élargissant, en quelque sorte, l’emprise du droit. Coopérer, agir en tension avec la répartition exclusive des compétences, ne représente pas un jeu « para-juridique », mais bien, une nouvelle façon de « jouer la partition juridique ».

59Par contre, ayant invité les joueurs à un jeu coopératif, les juges considèrent que la façon dont le jeu se déroule relève du domaine politique, se trouve « hors du droit ». Cela ne signifie pas que la Cour n’apprécie par la coopération. Au contraire, elle la glorifie. Mais elle se retranche ensuite derrière le paravent de la séparation des pouvoirs et considère que la branche judiciaire outrepasserait ses pouvoirs en imposant la coopération, ou en sanctionnant la non-coopération.   

60Autrement dit, lorsque les joueurs préfèrent agir en solo, ne souhaitent pas « coopérer » ou veulent retirer reprendre leur seau et leur pelle et retourner dans leur « bacs à sable », la Cour suprême retourne aux règles initiales du jeu du fédéralisme dualiste, et permet à chacun de reprendre l’amplitude de ses compétences. La jurisprudence facilite le jeu coopératif (en assouplissant le droit formel et la structure initiale) mais ne l’impose pas.  Plus étonnant encore, pour les lecteurs européens sans doute, elle ne garantit pas les mécanismes coopératifs une fois qu’ils sont établis.  On ne veut plus construire un immense château de sable collectivement, on peut retourner construire le sien, aux proportions plus congrues, dans son propre bac à sable. On reprend ses « billes constitutionnelles ». Et ce, même si ce retrait peut laisser des crevasses dans l’édifice du voisin.  En droit constitutionnel canadien, ces crevasses relèvent du registre politique, et non juridique.  

61 Cette approche du fédéralisme - et du rôle du juge dans la protection de celui-ci – tranche radicalement avec celle qui domine dans les fédérations belge, suisse ou – a priori - l’Union européenne.  Ces régimes fédéraux, marqués du sceau de la tradition juridique romano-germanique, reconnaissent une forme de « loyauté fédérale » dont les tribunaux peuvent assurer le contrôle77. L’obligation d’agir de bonne foi, qu’elle soit d’origine prétorienne ou constitutionnelleapparaît consubstantielle à un fédéralisme efficace et robuste dans la pratique des fédéralismes belge, suisse et européen78. De toute évidence, ce n’est pas le cas dans la fédération canadienne, où la coopération intergouvernementale est pourtant tout aussi développée. Ce qui ne peut que relativiser le rôle primordial du droit dans la gestion du fédéralisme, ou du moins de certains régimes fédéraux, pourtant à la fois démocratiques et fonctionnels.

62In fine, le fédéralisme coopératif offre un terrain fertile pour réfléchir au « jeu du droit (et du non-droit) ».  Au Canada, le fédéralisme coopératif est bien réel, mais il se déploie dans une architecture fédérale encore profondément dualiste.  Il en résulte que la frontière qui sépare le registre juridique et le registre politique dans le contexte du jeu coopératif n’est probablement pas placée au même endroit au Canada que dans les régimes fédéraux « intégrés ».  Ainsi dans tous les systèmes fédéraux, le chat (politique) chasse la souris (juridique) et vice versa.  Mais le scénario diffère selon les contextes constitutionnels, historiques, politiques et la culture juridique dominante.

Voetnoten

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Over : Johanne Poirier